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商事信托制度的现代发展一、商事信托在现代经济中的地位及其发展概况（一）商事信托概述商事信托是一个所指相当广泛的概念，其与美国的BusinessTrust并不相同。在美国，BusinessTrust，的含义非常有限，它特指以信托形式组织起来的一种自愿的联合体，基于当事人之间的信托契约而成立，以区别于依照法律规定而成立的企业组织。美国商事信托（BusinessTrust）的典型代表是1940年代的麻州商业信托（M·B·T）。而本文所说的商业信托，则是在广义上使用这一概念，用来概括指代那些具有私益性质、由具有商人身份的主体担任受托人的信托。信托法律制度属于英国的本土设计，它起源于英国中世纪的用益制（Uses），最初只用于家庭财产的跨代移转，目的在于规避当时封建法律对财产转移所加的种种限制与负担。因此在起源上，如英国著名学者BernardRudden所指出的那样，信托的本质只是一种“赠与”（gift），其以时间为主要构成因素，并受制于一定的管理制度，[1]产业革命以后，英国的资本实现了极大增长，为了给这些资本寻找出路，商业信托便适时产生了。因此，在十九世纪初时，英国工商界兴起了海外投资热，商事信托制度就是资本所有者投资的方式之一，当时的具体做法是：通过签订信托契约而将资本移交给律师并委托其代为投资；对投资所生的利润，除有关的手续费由律师从中扣除之外，其余部分全部由他们获取。这也是商业信托的最早形式。由于律师兼营信托业务有许多不便，为了方便商人在海外投资并维护其利益，英国政府财政部于1863年成立了历史上第一家信托投资公司——国际财政公司，从此英国便出现了专营商业信托的行业，商业信托也借此得到极大的发展，并逐渐成为一种国际性的制度。[2]商事信托自从独立战争之后引入美国，由于在政策上一直受到保护，其在美国的发展反而比其母国英国更为成熟。无论在法律上还是功能上，美国的商事信托制度一直引导着各国商事信托制度形成和发展的趋势。商业信托在现代市场经济体系中的应用非常广泛，由各国立法（在美国也包括州法）颁布的特别立法中规定的各种商业信托的具体类型都可以归结到商业信托的范畴之中，包括了不动产投资信托（REITS）、金融资产证券化（FASITS）、特殊目的信托（SpecialPurposeTrust,SPT）、信托型共同基金等类型，除此之外，还包括各种信托契据（Trustlndentures、DeedsofTrust）。可以说，在目前的法律框架下，信托制度已经成为诸多财产制度中惟一可以连接和沟通资本市场、货币市场和产业市场的制度。现代商业信托的典型构造表现为：信托人出于某种自益或他益目的而将一定财产移交给信托公司这一特殊的以信托为营业的受托人，或者有关国家机关出于使某人获益之目的而使一定财产被指定移交给这类公司；信托公司按照有关的信托行为或国家行为的规定，并根据商业活动的一般规则来对该项财产进行管理或处理，并将由此所得的信托利益交付给信托人本人或由该人或有关国家机关所指定的其他人。（二）商事信托法的本质本文认为，可以将现代社会中商事信托法的本质作出如下两个方面的概括：第一，商事信托关系在本质上应属于财产权关系（propertyright）而非契约关系（contractright）。在英美财产法理论上，有关信托本质的“财产权说”和“契约说”的争论一直存在。英美法传统上将信托作为财产法的一个分支，但最近有学者提出，由于信托法旨在建立信托关系的三方当事人（委托人、受托人和受益人）之间的关系，其与第三人利益合同非常相似，很难将二者在功能上区别开来，因此应将其认定为合同法而非财产法的组成部分。[3]如果仅将信托法的功能局限于信托关系内部，这种认识不无道理，但如同美国学者HenryHansmann&UgoMattei所指出的那样，现代社会中信托法在功能上与财产权制度更为类似，“信托法最为重要的贡献在于，它为那些向债权人设定抵押的资产分割（assetpartition）提供了便利”，[4]即信托法律关系不是单纯为了协调委托人、受托人和受益人三方之间的关系，而在于对信托当事人和交易相对人的关系作出重新安排。“财产权说”是信托在商事领域发挥重要作用的原因之一。第二，商事信托关系的组织法性质。早期的民事信托，主要运用于实现财产移转和传统的资产管理目的，其主要功能在于保护私人财产；而目前信托制度已经发生了从保护个人财产向形成个人财产的变迁。与传统英美法中的私益信托相比，商事信托产生于商事组织建立的需要，通过发挥财产转移与财产管理、资金融通、资本积聚和社会福利等方面的功能，以实现财产增值的目的。[5]而且，商事信托在资金运用、资产转换或事业经营等功能上也得到极大的利用。以共同基金、退休基金和资产证券化为代表的商业信托法制在全球的迅猛发展，改变了传统上对信托应用领域的狭隘认识，商业信托中受托人的权力得到了极大扩张，信托以其灵活的弹性设计，在大规模的财产管理方面提供了其他制度无法替代的功能，资金雄厚和信誉卓著的机构受托人，凭借较低的信用风险和破产风险赢得了广大投资人的青睐。[6]（三）商事信托业的发展现状调查显示，目前美国信托资产中90％以上都属于商事信托。到1994年底，美国由信托公司和其他机构型受托人持有的私益信托总资产已经达到6720亿美元，其中包括自由裁量私益信托（注：自由裁量信托是与固定信托相对应的分类，是指受托人有决定受益人是否享有受益以及享有多少受益的自主权的信托类型；而固定信托是指受益人所享有的利益在信托文件中已加固定的信托。）资产5320亿美元，固定私益信托资产1400亿美元，而这还不包括由私人受托人持有的信托财产。而在商事信托领域，这一数字已经高达11.6万亿美元，其中包括养老金信托总额约4.6万亿美元，信托型共同资金约3万亿美元（各种类型的共同基金总额为4万亿美元）；资产证券化信托约2万亿美元；信托契据型企业和政府债务（trust-indenturedcorporateandmunicipaldebt）总额约3万亿美元。此外，还存在着相当数目的不动产投资信托（REITs）、特许信托和救济型信托等类型。[7]为了引进新的企业组织形式，日本在二十世纪初就从美国引入了信托制度。在1995年时，日本信托业受托财产总额已达2万亿美元，几乎全部是以商事信托的形式存在，其中包括共同基金、不动产投资信托（REITs）以及各种定期储蓄产品（timedepositproducts），民事信托所占的比例非常之小。[8]在我国台湾地区，目前取得许可的信托业务项目，以金钱信托、不动产信托、有价证券信托、金钱债权以及担保物权信托等项目数量最多。到2000年第二季度信托业务之总金额为新台币一兆九千二百二十二亿元，其中金钱信托占信托主要业务之业务量的94％，[9]这些数据充分显示了商业信托在现代市场经济中的巨大威力。二、商事信托的制度优势商事信托以资产为核心，以信用为基础，是以权利主体与利益主体相分离为特点的现代财产管理制度，其关于财产移转及管理的巧妙设计，具有风险隔离、权利重置的功能作用以及高度灵活的运作空间，具有很强的适应性。具体而言，与另外一种重要的商业组织形式——商事公司相比，商事信托的制度优势主要体现在以下几个方面：（一）破产隔离功能（bankruptcy-remote）传统意义上的以银行为中介的信用融资中，投资人仅仅是银行的债权人，在银行破产时其就面临着债权不能得到清偿的巨大风险。但在信托型投资中，投资人就不再是作为银行的债权人，而是作为信托财产收益的所有人而存在，这要归结于信托制度的“破产隔离”功能。所谓“破产隔离”，是指在委托人或受托人支付不能或破产时，受益人仍然能够就信托财产保持其受益，可以对抗委托人和受托人的普通债权人。[10]依照信托的基本结构，信托一旦设立，委托人除在信托文件中保留相应权限外，即退出了信托关系。当创始机构将金融资产设定信托于受托机构时，如果创始机构（委托人）破产，委托人的债权人对于信托财产不得强制执行。这样，金融资产的受托机构就与创始机构的破产风险相互隔离，使资产组合的偿付能力与原始权益人的资信能力分隔开来，从而不至于影响到购买该金融资产的投资者。同样，在受托人破产的情形下，由于受托人是为受益人的利益管理、处分信托财产，所以无论其本人或其债权人均不得对信托财产有所主张，即信托财产亦不得用以清偿其对受托人的债权人的债务。所以投资者亦不受受托人破产的影响。[11]对此，美国《信托法重述》（1959）中确立的规则是：“即使受托人破产，受益人如能识别（或追踪）信托财产，也仍可保留在信托财产中的利益，并且优于受托人的一般债权人享有该利益。”[12]财产法为信托法中对受托人破产的处理提供了一般的解释，例如，“信托受益人在信托财产中有受益权益”，而受托人的债权人“只是对债务人有个人诉权。”[13]1985年《关于信托的法律适用与承认公约》（简称《海牙公约》）第11条规定承认信托存在就承认“受托人的个人债权人没有对信托财产的追索权”；“信托财产不应在受托人个人债务支付不能或破产时成为受托人的财产”等内容，这些都是对信托制度破产功能的确认。（二）规避税负功能（avoidingtaxation）与公司组织相比，信托型商事组织以其免除双重税收的优势吸引了大量投资者。以美国为例说明，由于其所得税采用的是独立税制，因此相较于信托或合伙形态的特殊目的机构，公司组织面临着双重课税的问题，即作为法人组织的公司必须缴纳营业税（entity-leveltax），同时公司股东就其所得分配的股利也必须缴纳个人所得税。这必然会造成交易成本的提高。而依照信托原理，受托人对信托财产仅享有名义上的所有权（nominalownership），受益人才是信托财产的真正所有人，因此使用信托形式从事商事活动可以在一定范围内免除法人实体层面上的税务负担。（注：JohnH.Langbeinn,thesecretljfeofthetrust：thetrustasaninstrumentofcommerce,107YaleL.J181,（1997）.如我国台湾地区《金融资产证券化条例》第38条规定：“因移转资产而产生的印花税、契税及营业税，除受托机构处分不动产时应缴纳之契税外，一律免征；不动产、不动产抵押权、应登记之动产及各项担保物权之变更登记，得凭主管机关之证明向登记主管机关申请办理登记，免缴纳登记规费；因实行抵押权而取得土地者，其办理变更登记，免附土地增值税完税证明，移转时应缴税额依法仍由原土地所有权人负担。受托机构依资产信托证券化计划，将其信托财产让与其他特殊目的公司时，其资产移转之登记及各项税捐，准用之。”）税收上的优惠对待一直是信托作为商业工具得到极大发展的主要动力之一，其根本原因在于，信托制度的灵活多变的特性非常适合于避免税费和监管。但事实上，并非所有的商事信托类型都符合唯一税收（ConduitTaxation）的要求。而且各国立法中也逐渐出现了一些专门限制商事信托减少税费的条文，如美国联邦税法在修正后采纳的check-the-box规则就属此类，类似规则的采纳使信托型组织在实现减免企业税的可能性在不断减少。[14]（三）制度设计灵活无论在内部治理结构还是在受益人利益的创设方面，商事信托与其作为商事公司相比都体现出了其设计上的灵活性，具体体现在以下方面：第一，在内部治理结构上，公司必须成立董事会、监事会以及股东大会等法定机构，而且这些机构的产生也都必须经过法定程序，例如董事会必须经过专门召开的股东大会选举产生；公司法中还存在着基于内部治理目的召开股东会议的强制性规定，而在商事信托关系均不存在这类限制，这样，与同样作为组织法的商事公司相比，商事信托在内部治理上所耗费的代理成本（注：代理成本（agencycost）是制度经济学中经常使用的一个概念，依照Jenson&Meckling的定义，代理成本指由于企业所有者缺乏关于代理人努力与客观状态的充分信息而发生的权益损失。Jenson&Meckling,1976,TheoryoftheFirm：ManagerialBehavior,Agen