在我国实现按揭作用的可能性分析兼论信托制度的担保功能(关 涛)

1在我国实现按揭作用的可能性分析兼论信托制度的担保功能关涛烟台大学教授上传时间:2007-7-1关键词:按揭/信托/房地产内容提要:一般认为房地产按揭制度对于保护债权人的利益具有特殊的功效,由于按揭制度具有比较浓厚的英美法色彩,以及在按揭关系中须将担保物的财产权转移给债权人,所以似与我国有关法律有所抵触,然而按揭制度在我国仍有存在的条件,故本文以为按揭的担保作用可以通过信托制度反映出来。在这种为担保所作的信托设计中,因为受托人所拥有的是信托财产的担保物权而不是所有权,所以这种信托并不是规避法律的行为。为发挥信托制度的担保功能,首先需要制定较为完善的信托法,做好英美法系与大陆法系有关具体制度的协调工作。民法作为市场经济规律的法律反映,其重要作用之一就在于加速商品流转以增加社会积累,而加速商品流转的关键在于债权的顺利实现,因此民法对当事人的保护在一般情况下应该向债权人倾斜。在房地产债权担保关系中,为实现对债权人的切实保护,目前一般认为最有效的手段的可能就是房地产按揭了。按揭是广东方言对英文mortgage一词的译音,按揭在英美法中属于抵押权的范畴,其英美法系的理论色彩较为浓厚。这就给我们提出了一个问题,按揭制度是否与我国法律制度相符,它有什么特殊作用,能否同我国抵押制度并存。以下就此问题略述已见。一、按揭对保护债权人利益的功效香港《房地产转让与物业条例》(conveyancingandpropertyordinance)第2条规定,按揭是指以土地作为担保金钱债务或相当于金钱债务的抵押。从这一定义中我们只能找出按揭的一般特征,即按揭属于一种抵押,这种抵押权的客体是土地,它所担保的债务是金钱债务或相当于金钱价值的债务。关于按揭的本质特征是在判例中揭示的,法官根据1899年santleyv.wilde一案中的判决,认为按揭(mortgage)就是债务人将其房地产转让给债权人作为履行债务的担保,当所担保的债务清偿之后,债权人应当把作为担保的房地产再转让给债务人。（1）可见,按揭的本质特征在于担保的形式为在担保期间转让抵押物的业权,若债务人不能偿还到期债务,则债权人就没有义务将抵押物的业权归还给债务人。这里需要指出,香港法律中的所谓业权是指英美法中的不动产权利(estate),它包括与所有权有关的一切不动产权益。（2）简要回顾英美法中抵押制度的沿革,可以帮助我们更清楚地了解房地产按揭制度的本质特征。现代意义上的英美法系抵押制度最早诞生于13和14世纪的英国,已经历了几个世纪的发展和变化。当初,借款人为了担保其债务的履行,将其不动产权利转让给债权人。债务人把转让契约交给债权人作为债权人已经买下该不动产的证明。有时借款人也可以放弃对该不动产的占有而由出借人占有、使用和收益,这时法院可以根据借款人的申请要求债权人相应减少债务数额。由于抵押是一种担保,所以债权人从债务人处取得的不动产权利是受限制的,这主要表现在如果抵押人按时偿还债务,那么债权人从抵押人处取得的不动产权利即告终止,债权人有义务将该项权利归还给债务人。若债务人不能按时还债,则债权人从债务人处取得的不动产权利便成为无条件的权利(titleabsolute),债务人就会丧失该不动产上2所有的权利,即使不动产的价值远远超过债务总额。如果债务人因不可归责于他的正当理由不能按时还债而丧失其不动产权利,那么上述制度就显得不公平了。面对这种情况,因不能按时还债而丧失其不动产的抵押人便请求国王改变这种不公平的现象,要求在上述情况下延长还债期限。国王将此事交给衡平法院的法官处理,衡平法院决定,如果衡平法院的法官认为债务人不能按时还债的理由是正当的,那么债务人就可以在延长的期限内清偿债务以赎回其不动产。到17世纪,所有的抵押人都取得了这种衡平法上的权利(equityofredemption)。但是,这又使得抵押权人处于不利的地步。尽管抵押权人可以在抵押人不能按时还债时取得完全的不动产权利,可是这种权利又被衡平法上的回赎权所废除。因此,衡平法院认为有必要限定抵押人回赎权的存续期间,在这个期限内,如果抵押人不能偿还债务,那么他的回赎权随即消灭,也就丧失了其不动产的所有权利。这就是所谓回赎权的解除(foreclosure)。在美国,有些州的法律强调设定抵押时不动产权利的转移,但并不要求将不动产的占有权转移给债权人,除非抵押人违约。多数州的法律认为抵押(mortgage)只是一种物的担保,即债权人和债务人之间为担保债务的履行而采取的一种手段。债权人只享有当债务人不能清偿到期债务时就抵押物优先受偿的权利。但行使抵押权一般都须采取诉讼的方式解决。（3）在英美法系的抵押制度中,保护债权人的倾向是非常明显的。通过这种抵押契约,债权人取得了对抵押物的所有权,尽管这时的所有权是一种期待权,但是,如果债务人不能偿还到期债务,那么期待权就会变为既得权,即使抵押物的价值远远超过债务总额。作为享有这种抵押权的代价,法律赋予抵押人以回赎权,这就意味着债务履行期限的延长。同时,债权人行使抵押权须通过诉讼方式解决。在美国,由于信托制度的盛行,所以债权人也将信托当作不动产担保的一种方式。具体地说,是借款人通过与出借人订立信托契约将其不动产物权转让给出借人,在这个法律关系中,借款人是信托人,而出借人作为受托人则对于借款人的不动产便享有了法定所有权(legaltitle),当信托契约所担保的债务已经受到清偿被确认之后,受托人就必须将不动产物权归还给借款人。值得我们注意的是,当借款人不能清偿债务或违反借贷协议的有关条款时,受托人(出借人)基于对不动产的法定所有权便可以直接拍卖其不动产,而不必象抵押权人那样通过诉讼程序解除抵押人的回赎权。这样一来,出借人既可以节省开支,又可以迅速有效地保护自己的债权。从出借人处购得不动产的买受人也可以避免因借款人行使回赎权而受到的不利影响,从而也保障了交易的安全。因此,我们不难看出,在美国人们之所以选择信托来代替按揭,其原因可以归纳为三点:第一,信托可以避免法律对抵押物产权转移的限制,因为通过信托债权人可以取得对不动产的法定所有权,而不象在按揭中还要受债务人的回赎权的影响和诉讼程序的拖累。第二,一个信托合同就可以解决二个以上的合同才能解决的问题。第三,在信托合同中,受托人可以隐去出借人(lender)的真实身份。（4）可见,债权人通过信托契约减少了贷款风险,降低了实现抵押权的成本,取得了较为有利的法律地位。二、衡平法介入的按揭制度受英美法系传统的影响,衡平法对按揭制度的介入也是必然的。为阐述这一问题,需要先认识一下香港法律对业权取得的规定。香港的土地属于英王所有,也就是国有。分为永久性业权地(freeholdland)和租借地(leaseholdland),除了圣约翰大教堂所在地属于永久性业3权地之外,香港的其它土地都是租借地,香港政府代表土地所有权人将租借地通过拍卖、招标和协议等方式批租给土地使用者(一般称之为发展商),因此,所谓业权也就是土地使用者对于批租的土地在一定期限内享有的独占权(exclusivepossession)。由于协议批租只是针对非营利性公益单位而为的,所以批租的主要方式为招标和拍卖。政府以拍卖和招标方式批租土地时,先与发展商签订批地条款(agreementandconditionofsale),批地条款一般是根据城市规划作出的有关土地用途及建筑高度等方面的规定,签订批地条款后发展商就可以从事土地的开发和建设,但尚不能取得业权,要等到物业完工后,若经审查履行了批地条款,则由屋宇地政处发给“满意纸”(letterofcompliance),并签订正式的官地租契(crownlease),至此,发展商才能取得法定产权(legalestate)。法定产权被称为绝对权益(absoluteright),不适用于善意取得制度。与法定产权相对应的是衡平法产权(equitbleestate),即只有批地条款,而没有满意纸的产权。衡平法产权属于有条件的产权(conditionalright),衡平法产权不能对抗善意第三人。（5）根据业权的上述分类,房地产抵押分为法定抵押、法定按揭和衡平法按揭。法定抵押只能就法定产权为之,而且不转移法定产权给债权人。法定按揭只适用于衡平法产权,通常是在按揭人没有取得满意纸以前设定的担保形式。一旦政府发出满意纸或官地租契,因担保人此时已取得法定产权,故必须设定法定抵押。而衡平法按揭一般产生于三种情况之下;一是楼花按揭;二是浮动抵押;三是法定产权未按照法定的契约形式设定法定抵押。法定按揭与衡平法按揭的主要区别在于法定按揭适用于已建成的物业,不适用于楼花按揭的情况。（6）浮动抵押是指以企业的整体财产为抵押客体的担保制度,其特征在于:第一,担保标的物是抵押人现在或将来的总体财产,并不具体;第二,担保物只有在行使抵押权时才能确认。英美法中的浮动抵押与德国法中财团抵押极为相似,但在财团抵押中标的物是具体的,在设定抵押时已经确定。浮动抵押中的抵押人在抵押权行使之前可以变更其公司财产的构成,但这种变更不得影响抵押权的实现。而财团抵押因抵押物在设定抵押时就已经确定,故抵押人对于公司财产的变更受到严格限制。可见,财团抵押可能会影响企业的发展,因此,从保障企业发展的角度来看,浮动抵押优于财团抵押。（7）衡平法按揭的第三种情况是指债务人未同债权人签订法定抵押契约,而是将物业的法定产权文件交债权人保存作为其履行债务的担保,同时,债务人还要作出应债权人的要求随时设立法定抵押的书面承诺。在按揭的情况下,债务人将其衡平法产权让与债权人,债权人享有债务人对于物业的一切权利。至于是否通过契约的形式进行按揭全凭当事人之间的意思表示而定,也要到房地产登记机关办理登记,不过这种英美法系的登记制度只能解决几个按揭权人受偿的先后次序问题,并不确定按揭权的效力。当债务人不能履行到期债务时,债权人可直接占有按揭物业,还可以将物业出租或转让,并行使其对于债务人的止赎权,即请求法院撤销债务人的回赎权,赋予债权人关于担保物业的衡平法产权。若是以非契约形式成立的按揭,债权人要行使上述权利则要经过法庭的许可。我国民法原则上属于大陆法系,在我国民法理论中没有衡平法的概念。衡平法产权相当于大陆法系中的期待权,这种权利能否抵押是值得商榷的。在我国的商品房预售中,买受人所拥有的权利就是一种期待权,与英美法中的衡平法产权很相似。根据建设部1994年11月415日以第40号令发布的《城市商品房预售管理办法》第12条的规定,预售的商品房交付使用后,承购人持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理产权登记手续后,期待权才能成为既得权。我国《担保法》第37条并没有禁止预售房屋的抵押,于是中国建设银行以建总发字(1995)第155号文发布《国家安居工程个人住房抵押贷款暂行办法》,根据该办法第10条的规定,预售的商品房称为期房,交付使用的商品房叫现房,抵押期房须持预售合同到期房坐落地办理抵押登记。房屋竣工后、贷款清偿前,房地产权证书交贷款银行执管。此处所谓期房即指楼花,由于期房竣工前并不能形成有效的房屋所有权,所以办理期房抵押时无法转移房屋所有权给抵押权人,基本上与香港的楼花按揭相同。衡平法按揭的其它两种情况在我国也有存在的条件,因为根据我国《担保法》第34条第2款的规定,企业有权将其可以处分的一切财产提供抵押,依扩张解释,也可以包括知识产权。这种抵押以企业财产的集合为标的,除法律明确规定或当事人另有约定外,抵押权客体的价值总是处于变动状态,也就是说随着抵押人的经营状况而上下浮动,于是这一规定似乎可以看作是浮动抵押,但浮动抵押是要转移所有权的,所以对这一规定可以通过信托设计和相应的司法解释而塑造成浮动抵押。另外,根据《担保法》第38条的规定,不签订抵押合同而将房地产权利证书交给债权人,不能产生抵押关系。此处所谓抵押合同并非当事人私下订立的契约,而专指在登记机关订立的合同。至于能否成立权利质押尚无定论。（8）就当事人之间私下订立抵押契约,并将产权证书交与债权人的情况而言,尽管不合法定形式,但法律也应予保护,以体现法律的公平原则,