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国家司法考试2004—2009年民法法真题讲解民法通则一、自然人(一)宣告死亡与失踪1．关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的?(2009一3—51，多)A．宣告死亡的申请人有顺序先后的限制B．有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效C．被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复D．被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿【解析】《民通意见》第25条规定：申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：(一)配偶；(二)父母、子女；(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；(四)其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。由此可知，宣告死亡申请人有顺序先后的限制。故A项正确。《民法通则》第24条规定：被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。B项中表述的为“民事行为”，其中蕴含的差异是，民事法律行为在民法通则中是指“合法有效的民事行为”，是民事行为的下位概念，与无效民事行为、可撤销民事行为等概念并列。比如，一个被宣告死亡的成年人事实上没有死，在另外一个城市生活，某天于了两件事，一是购买一只烧饼，一是购买海洛因2两。这两个行为都是民事行为，但前者是民事法律行为，合法有效，后者是无效民事行为，无效。据此可以知道B项错误。依《民通意见》第37条规定：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。可见是否恢复是要区分具体情形的，C项说法错误。依《民法通则》第25条规定：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，绐予适当补偿。故D项正确。【答案】A、D2．甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的?(2006—3—2，单)A．丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲B．丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲C．戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲D．丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲【解析】甲被宣告死亡后，丙戊的婚姻合法有效，故丙死亡时，作为丈夫的戊有权继承属于丙的个人财产的一部分，所以C项错在“全部财产”一词上。丁作为丙的儿子当然也享有对丙的遗产的继承权，故A项错在“丁应将其从丙处继承的全部财产返还给甲”这一点上。《民法通则》第25条规定：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。因此本题中，丁从甲处继承的财产应当返还，丙从甲处继承的财产也应当返还，但现在丙已经死亡，故丁、戊从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲，故D项正确。既然D项正确，B项也就错在“只应将”三字上。另外，对于丁代位继承从乙处取得的财产，由于代位继承实际上是继承了甲应当继承的份额，所以在甲被撤销死亡宣告后理应返还给甲。本题旨在考查宣告死亡及其被撤销后的结果，只不过混杂了继承制度，如果分析清楚则不难解答。【答案】D二、法人1．德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的?(2008—3—2，单)A．该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿B．该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿C．无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任D．当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任2．关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的?(2007—3—52，多)A．所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款B．具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格C．国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权D．事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿【解析】凡法人都承担有限责任，其含义有二：①法人本身就自身债务以其全部财产承担清偿责任，即无限责任。此处法人的财产包括法人总部及分支机构的全部财产。②法人的成员对法人债务仅以其出资承担责任，即有限责任。作为例外，法人成员只有滥用法人独立人格和成员有限责任时，方对法人债务承担连带责任(《公司法》第20条第3款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第64条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任)。所以只有B项正确。【答案】B3．关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的?(2006—3—3，单)A．仅对其合法的经营行为承担民事责任B．仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任C．仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任D．仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任4．下列关于法人机关的表述哪些是正确的?(2005—3—51，多)A．法人机关无独立人格B．财团法人没有自己的意思机关C．法人的分支机构为法人机关的一种D．监督机关不是法人的必设机关【解析】企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《合同法》第50条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。最高人民法院《合同法解释(一)》第l0条也规定：代表人超越经营范围的，该合同原则上有效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。因此，只要企业法人的法定代表人以法人名义从事经营活动，即使超越法人章程及内部权限，只要第三人为善意，也应认定企业法人对其法定代表人的越权行为承担责任。所以选C项。并且，如果法定代表人在企业法人的授权下从事违法经营活动，企业法人应承担民事责任，故此A项错误。法定代表人的代表权属于基本理论，虽然涉及法条较多，但只要记住善意第三人的保护，则本题迎刃而解。【答案】C三、个人合伙1．王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资l0万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的?(2009—3—2，单)A．王东、李南为合伙人，张西不是合伙人B．王东、张西为合伙人，李南不是合伙人C．王东、李南、张西均为合伙人D．王东和张西所出具的字据无效【解析】依据《民通意见》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。可见法律对个人合伙的成立要件要求并不高，可谓重实质轻形式。据此本题中王东、李南、张西均应视为合伙人，A、B项错误，C项正确。既然是合伙人，就要无条件对外就合伙债务承担连带责任。因此，李南退伙后关于“餐馆经营亏损与李南无关”的约定有效，但该约定只对合伙人的内部债务分担发生效力，而不能对抗合伙的债权人，对外李南仍然应对其作为合伙人期间合伙所负债务承担无限连带责任。D项表述未区分字据的内外效力，断言无效，属于表述不准确，不当选。【答案】C2．甲、乙因合伙经商向丙借款3万元，甲于约定时间携带3万元现金前往丙家还款，丙因忘却此事而外出，甲还款未果。甲返回途中，将装有现金的布袋夹放在自行车后座，路经闹市时被人抢夺，不知所踪。下列哪一选项是正确的?(2008—3—4，单)A．丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款B．丙丧失请求甲、乙偿还3万元借款的权利C．丙无权请求乙偿还3万元借款D．甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失【解析】就此债务，甲乙对丙承担连带责任(《民法通则》第35条第2款规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿)；由于甲的行为并没有构成债的清偿，故该债务依旧。合同履行中的风险，是指非由于任何一方当事人的过错而导致的标的物的毁损灭失。关于现金被抢事宜，甲显然具有过错(“将装有现金的布袋夹放在自行车后座，路经闹市”)，故不属于合同履行中的风险负担问题。【答案】A3．甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的?(2004—3—2，单)A．丙退伙后对原合伙的债务不承担责任B．丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任c．丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任D．丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任【解析】《民通意见》第53条规定：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任：退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。所以，个人合伙中途退伙以后，不管退伙人在退伙当时是否承担了其应该承担的份额，也不管当事人内部是如何约定的，退伙人对外都需要对其参与合伙期间所发生的债务对债权人承担无限连带责任。当然，合伙人之间就如何承担责任的内部约定还是有效的——“有效”的含义是对合伙人有效，但不能据此对抗合伙的债权人。例如，本案中丙要对合伙债权人承担无限连带责任，但对于债权人承担清偿责任后，可以向甲、乙全部追偿。【答案】B四、民事法律关系1．关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的?(2008—3—1，单)A．民事法律关系只能由当事人自主设立B．民事法律关系的主体即自然人和法人C．民事法律关系的客体包括不作为D．民事法律关系的内容均由法律规定【解析】民事法律关系是基于民事法律事实并由民事法律规范调整形成的民事权利义务关系，由主体、内容、客体三要素组成。基于法律行为产生的民事法律关系，当然由当事人自主设立，如合同法律关系；但基于其他法律事实如事实行为、事件产生的，并非由当事人自主设立而是由法律直接规定，如侵权法律关系、添附法律关系等，故A项错误。同理，基于法律行为产生的民事法律关系的内容，实行意思自治，由当事人约定，故D项错误。民事法律关系的主体主要包括自然人和法人，除此之外还有国家(在发行国债的场合下)与其他组织，如独资企业、合伙企业等，故B项错误。C项正确。如债权法律关系的客体是给付，给付包括作为和不作为。【答案】C2．下列哪种情形成立民事法律关系?(2006—3—1，单)A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗D．甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡【解析】《民法通则》第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系可总称为民事关系，民事关系是一种社会生活关系，但并非所有的社会生活关系都是民法调整的对象，只有立法者认为必要的才受民法调整，其他的社会生活关系受道德、习惯等的调整。因此，生活事实不等于法律事实，未必会发生民事法律关系。所以，正确认识民事法律关系，不仅要认识到其与其他法律关系如行政法律关系的区别(平等性与不平等性)，更要要清醒认识到其与其他社会关系的区别。本题中，A项尚未进入缔约阶段，在合同法上没有法律意义，尚不能形成契约关系。B项属于爱情领域，不为法律所调整，不发生合同、侵权等法律关系，属于其他社会关系。C项中由于甲的劝酒而导致乙酒精中毒住院治疗，由此事实行为可能产生因为甲未尽注意义务而对乙的侵权损害赔偿