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第十章国际商事仲裁与诉讼本章重点1.仲裁的概念与特点2.仲裁协议与仲裁程序3.外国与国际性仲裁机构4.仲裁裁决的承认与执行5.诉讼主体与诉讼效力6.诉讼制度与原则7.商事诉讼的程序8.中国的仲裁机构与仲裁规则9.中国的仲裁法关键术语仲裁仲裁协议仲裁裁决仲裁条款商事诉讼辩论原则合议制度回避制度公开审理诉讼管辖权执行程序.第一节国际商事仲裁一、商事仲裁概述（一）概念与特点在国际商务中，相关争议的解决通常采取协商（Consultation）、调解（Mediation,orconciliation）、仲裁（Arbitration）、诉讼（CourtLitigation，orsuit）等方式。采取协商、调解方式解决争议，程序简单，气氛和缓，成为交易双方解决争议的首选。多数国际商务纠纷均由交易双方通过协商和第三方调解方式私下解决。若协商调解不成，双方才会进一步诉诸仲裁或诉讼。仲裁（Arbitration）是指双方协议将有关争议提交第三者(即仲裁员)裁决的争议处理方式。也就是由地位居中的人对争议事项公正地作出评判和结论。也就是说，居中公断。所谓商事仲裁，就是商事领域的仲裁制度，即商事关系的当事人通过合意，自愿将其有关争议提交给第三方，由其依据法律或依公平原则作出裁决，并承诺自觉履行该裁决所确定的义务的制度安排。.仲裁和诉讼这两种方式各有利弊，总的来看，仲裁方式对解决商务纠纷更为可取。仲裁条款也因之成为商务合同的标准条款。若打算通过仲裁解决争议，交易双方应订有书面仲裁协议（ArbitrationAgreementinwriting）。所谓仲裁协议，是指合同双方当事人同意将争议提交仲裁解决的意思表示，是仲裁机构受理案件的法律依据。订立仲裁协议既可以在争议之前，也可在争议之后。商务合同中常见的仲裁条款属于在争议之前订立的仲裁协议。我国《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，并达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理。”我国《合同法》第128条规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。”仲裁与诉讼相比较，具有的特点如表10-1所示。.（二）仲裁协议的作用与基本内容根据大多数国家法律，有效的仲裁协议必须载有请求仲裁的意思表示、选定的仲裁委员会和约定仲裁事项；必须是书面的；当事人具有签订仲裁协议的行为能力；形式和内容合法等。否则，该仲裁协议无效。1.仲裁协议的作用（1）约束合同双方当事人只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉。（2）排除法院对有关案件的管辖权，如果一方违背仲裁协议，而自行向法院起诉，另一方可根据仲裁协议要求法院不予受理，并将争议退交仲裁庭裁断。（3）仲裁机构取得对争议案件的管辖权。上述3项作用中最主要的是第2条，即排除法院对争议案件的管辖权。因此，双方当事人不愿将争议提交法院审理时，就应在争议发生前在合同中规定出仲裁条款，以免将来发生争议后，由于达不成仲裁协议而不得不诉诸法院。.2.仲裁协议的基本内容在国际商事仲裁实践中，通常认为仲裁协议应具备以下内容：提交仲裁的意思表示、仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则和仲裁裁决的效力等。（1）仲裁地点国际商务合同的当事人双方往往远隔重洋，一旦发生争议，无不希望在本国仲裁。若事先对仲裁地点未作规定，届时难免发生分歧。仲裁地点的选择与仲裁适用的规则及法律有密切关系。在哪国(地区)仲裁，通常就适用该国(地区)的仲裁规则和程序法（ProceduralLaw）。有关仲裁地点的常见规定包括：①在出口国仲裁；②在进口国仲裁；③在双方同意的第三国仲裁；④在被告所在国仲裁。（2）仲裁机构国际商务仲裁机构有两种形式：一种是常设仲裁机构，另一种是临时仲裁机构。据此，可将国际商务仲裁分为两类，即“机构仲裁”和“临时仲裁”。常设仲裁机构可分成3类：.①国际性仲裁机构，如国际商会仲裁院（CourtofArbitration，InternationalChamberofCommerce，Paris）。②国内仲裁机构，如伦敦国际仲裁院（TheLondonCourtofInternationalArbitration)、美国仲裁协会(AmericanArbitrationAssociation)、斯德哥摩商会仲裁院、苏黎世商会仲裁院、日本国际商事仲裁协会等。我国常设的涉外商事仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会(又称中国国际商会仲裁院)和中国海事仲裁委员会。总部在北京，在上海和深圳等设有分会。③行业性仲裁机构，如伦敦谷物与饲料贸易协会（GrainandFeedTradeAssociation，GAFTA）、伦敦海事仲裁员协会（LondonMaritimeArbitrators’Association,LMAA）、纽约海事仲裁员协会（SocietyofMaritimeArbitrators，SMA）等。（3）仲裁程序包括仲裁申请、仲裁庭组成、案件审理、仲裁裁决效力、仲裁费用支付等事项。各国的常设仲裁机构一般都制定有仲裁程序规则（ArbitrationRules），规定仲裁的程序和具体做法，为仲裁机构、仲裁员、争议各方提供了一套仲裁的行为准则。.具体的商事仲裁程序如图10-1所示。一般而言，在哪个仲裁机构进行仲裁就应适用该机构的仲裁规则。但一些仲裁机构也允许争议双方协商确定适用的仲裁规则。仲裁适用的实体法由当事人双方在合同中确定，或根据仲裁地所在国的冲突法确定与交易有最密切关系的法律。仲裁申请是仲裁机构立案受理的前提。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，我国仲裁机构受理争议案件的依据是双方当事人的仲裁协议和一方当事人(申请人)的书面申请。根据一般惯例，允许争议双方在仲裁协议中规定仲裁员的人数和仲裁员的指定方式。如果仲裁协议未作规定，则根据仲裁法或仲裁规则的规定办理。需要注意的是仲裁裁决通常都是终局性的，对双方当事人都有约束力。在某些特殊情况下，允许争议当事人就仲裁裁决向上一级仲裁机构或法院上诉，对一些明显违背法律的裁决予以重新审查。仲裁费用通常由败诉方承担。.（三）仲裁裁决的承认与执行仲裁裁决的承认是依法确认仲裁裁决具有可予以执行的法律效力。仲裁裁决的执行是指当事人自动履行或法院根据一方当事人的申请依法强制另一方当事人执行仲裁裁决。仲裁裁决具备法律效力。如一方不愿执行裁决，另一方可向法院申请强制执行。对于本国仲裁机构所作的裁决，申请法院执行相对容易。外国仲裁裁决在本国执行，或本国仲裁裁决在外国执行，相对比较困难。原因是：有关外国仲裁裁决的执行，不仅事关争议双方当事人的权益，也涉及两国双边关系和仲裁裁决的相互承认问题。关于仲裁与裁决执行的国际公约有：国际商会倡导由国际联盟制订的1923年《关于仲裁条款的日内瓦议定书》和1927年《关于执行外国仲裁裁决的公约》以及在联合国主持下，1958年在纽约缔结的《承认和执行外国仲裁裁决公约》（ConventionontheRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards），简称《纽约公约》。该公约被130多个国家和地区所接受，成为承认和执行外国仲裁裁决的最重要的国际公约。我国于1986年加入该公约，并于1987年4月22日起在我国生效。.（四）商务合同仲裁条款格式仲裁条款的规定，应根据平等互利、自愿与协商的原则来确定。目前，我国一般采用下列3种仲裁条款格式。1.规定在我国仲裁凡因执行本合同所发生的，或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。如果协商不能解决，应将争议提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。仲裁费用除仲裁庭另有裁决外，应由败诉方承担。2.规定在被告国仲裁凡因执行本合同所引起的或与本合同有关的任何争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交仲裁。仲裁在被告人所在国进行。如果在中国，则由北京中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会仲裁规则进行仲裁。在（被告人所在国），由（被告人所在国仲裁机构）根据其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。.3.规定在第三国仲裁凡因执行本合同所引起的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交(仲裁机构)，根据其仲裁程序规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。仲裁费用除仲裁庭另有裁决外，应由败诉方承担。“Alldisputesarisingfromtheexecutionoforinconnectionwiththiscontract，shallbesettledamicablythroughfriendlynegotiation．Incasenosettlementcanbereachedthroughnegotiation，thecaseshallbesubmittedto（仲裁机构）forarbitrationinaccordancewithitsarbitralrulesofprocedure．Thearbitralawardisfinalandbindinguponbothparties．Thearbitrationfeeshallbebornebythelosingpartyunlessotherwiseawardedbythearbitrationcourt．”.案例10.1我某出口商甲与国外进口商乙订立买卖合同，并由甲提供样品，由乙开出以甲为抬头的信用证，又由甲与制造商丙订立与原买卖契约内容完全相同的合同，厂商丙订约后自行包装交货，而甲因与乙、丙的合同内注明：“以制造厂检验为最后标准”，同时甲与丙的合同内也订明如规格品质不符时负责调换或赔偿，因此没有另外送样检验及验货，现货物到达国外乙时，进口商发现品质规格皆不符要求而提出索赔要求。试问：（1）甲是否应负完全赔偿责任？或可将责任推给厂商丙？（2）甲与乙曾多次与丙交涉，丙未同意赔偿，丙声称信用证并非直接开给丙，在此情况下，乙能否直接控告丙？或必须先告甲再告丙？（3）如由国际仲裁机构仲裁，则会如何？即赔偿款项的责任应由谁承担？.第二节国际商事诉讼一、商事诉讼概述商事诉讼是因商事纠纷引发的诉讼，是民事诉讼的一种。商事纠纷是指商事法律关系主体之间在商事活动中发生的具有一定经济内容的纠纷。商事法律关系主体，是指参加到商事法律关系中来，并在法律上享有和承担一定的商事权利和义务的当事人，包括国家机关、企业和其他经济组织、事业单位和社团、个体工商户、农村承包经营户和公民以及外国企业和其他经济组织及外国公民。商事法律关系主体是真正的市场主体，在市场经济中享有平等的民事权利，承担平等的民事义务。较之一般的民事诉讼，商事诉讼具有明显的商事属性，如在诉讼主体方面，商事诉讼的当事人主要是依法从事营利性经营活动的商主体；在诉讼请求的内容方面，权利人追求的主要是商业上应当实现的经济利益；在诉讼裁判依据的实体法方面，主要适用公司法、保险法、票据法、证券法、破产法等商事法。.（一）诉讼主体商事诉讼主体，是指依法参与诉讼活动，享有权利并承担义务的公民、法人或其他组织。它主要包括3种类型：（1）主导诉讼活动的国家审判机关，如各级法院；（2）商事纠纷的双方或者多方当事人，即诉讼的原告和被告；（3）诉讼当事人以外的其他诉讼参与人，包括诉讼代理人、证人、鉴定人等。1.法院法院是在现代国家中职掌审判、解决争议、解释法律、执行司法权的机关。负责审理人与人、人民与政府或政府各部门之间的争议，并作出判决。随各国采取法律制度的不同，法院也有不同的架构。一般来说，法院以追求正义和公平为标准。在商事诉讼中，法院是商事诉讼活动的主导者，是具体诉讼案件的组织者、指挥者和最终裁判者，它决定着案件的受理、审理和裁判的整个过程。法院依据法律规定的权力和程序，依法审理和裁决纠纷，对于商事纠纷的公开、公平和公正解决具有决定作用。.2.诉讼当事人商事诉讼当事人，是指因商事纠纷而以自己的