第八章国际商事仲裁与国际民事诉讼

第八章国际商事仲裁与国际民事诉讼一、有效的仲裁协议——仲裁的前提（一）认定机构：仲裁机构、法院法院：仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或被申请人住所地的中级人民法院管辖涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。（二）约定不明（仲裁事项与仲裁机构）约定多个仲裁机构的，当事人可以择一仲裁；当事人不能达成一致的，仲裁协议无效。只约定仲裁地点，未约定仲裁机构，但该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构；该地有多个仲裁机构的，当事人可以协议择一申请仲裁，不能达成一致的，仲裁协议无效；仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。我国甲公司与瑞士乙公司订立仲裁协议，约定由某地仲裁机构仲裁，但约定的仲裁机构名称不准确。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》的解释，下列哪些选项是正确的？（2007年）A．仲裁机构名称不准确，但能确定具体的仲裁机构的，应认定选定了仲裁机构B．如仲裁协议约定的仲裁地仅有一个仲裁机构，该仲裁机构应视为约定的仲裁机构C．如仲裁协议约定的仲裁地有两个仲裁机构，成立较早的仲裁机构应视为约定的仲裁机构D．仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，不得视为约定了仲裁机构（三）仲裁协议的独立性1、当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。2、当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对继承其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。3、债权人债务全部或部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定，在受让债权债务时受让人明确反对或者不知道有单独仲裁协议的除外。4、当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同为成立不影响仲裁协议的效力。（四）程序问题我国法院受理的涉外经济、海事海商纠纷，如有仲裁协议，法庭认为该协议无效、失效、或约定不明无法执行，在决定受理前应报最高院审查，高院同意受理的，应再报最高院，最高院答复前，可暂不受理。该制度还适用于：（1）拒绝承认执行外国仲裁裁决；（2）撤销（我国仲裁机构的）涉外仲裁裁决。二、涉外仲裁中的程序问题（一）申请人或被申请人有多个时如何指定仲裁员申请人之间或被申请人之间应该经协商选定或共同委托仲裁委员会主任指定，如果协商不成，也可以由仲裁委主任指定。（二）仲裁员的回避1、仲裁员与案件有个人利害关系的，应当自行向仲裁委员会披露并请求回避。当事人有正当理由怀疑仲裁员的公正性和独立性的，可向仲裁委员会提出回避申请。异议应及时提出，否则视为弃权。2、在中国回避请求应在第一次开庭之前以书面形式提出；如回避事项发生和得知是在第一次开庭审理之后，则可以在最后一次开庭终结之前提出。3、仲裁委主任决定是否回避（三）仲裁员审理适用的准据法1、程序方面一般允许当事人自主选择仲裁的程序规则，但有的国际常设仲裁机构要求在其机构仲裁的案件适用自己的仲裁规则。2、实体方面：一般当事人选择确定，如当事人未选择，则适用仲裁人认为合适的冲突规则所确定的实体法，或仲裁地的冲突规范所确定的实体法，或与案件有最密切联系的实体法。（四）审理1、在中国贸易仲裁委员会，原则上应开庭、不公开审理，除非当事人同意或申请书面审、公开审。2、和解：庭外和解的，当事人可请求仲裁庭据和解协议做出裁决书，也可以申请撤销案件，仲裁中仲裁庭应根据当事人共同同意进行调解，调解后，仲裁庭原则上应据和解协议做出裁决书，除非当事人另有约定。（五）保全1、《民事诉讼法》第256条和《民事诉讼意见》第317条规定：当事人申请采取财产保全的，中国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院裁定。裁定保全的，应责令当事人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。2、《仲裁法》第68条规定：涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。三、裁决（一）作出3名仲裁员的仲裁庭，裁决依全体仲裁员或多数仲裁员的意见作出，多数意见不能形成的，依首席仲裁员的意见作出。作出裁决之日，即为裁决发生效力之日。（二）终局性在中国的一般商业仲裁中（劳动仲裁除外），一般实行一裁终局。任何一方当事人不得再向法院起诉，也不得向其他任何机构请求变更仲裁裁决。四、涉外仲裁裁决的执行（一）我国涉外仲裁裁决到国外申请承认执行当事人应当直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，如果该外国是《纽约公约》成员国，可能会依公约进行审查决定是否承认执行。如该国不是公约缔约国，则由该国法院依照该国与我国的双边协定或该国国内法的规定执行。（二）我国涉外仲裁裁决在国内执行程序1、管辖法院：我国《民事诉讼法》第257条：当事人可以向被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行。2、拒绝执行的事由：受理法院将依据我国《民事诉讼法》第258条的规定进行审查，该条第1款规定：被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查合适，裁定不予执行：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或事后没有达成仲裁协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人的原因未能称述意见的（3）仲裁庭的组成或仲裁的程序与仲裁规则不符的（4）裁决的事项不属于仲裁协议范围和仲裁机构无权仲裁的该条第2款规定：人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行处理：《民事诉讼法》第259条：仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。（三）外国仲裁裁决到我国申请承认和执行1、办理原则国外仲裁机构的裁决，需要我国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照我国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。2、申请执行的期限（1）双方均为法人或其他组织的，期限为6个月（2）一方或双方为公民的，期限为1年。3、国际条约——《纽约公约》《纽约公约》第5条是各缔约国在承认执行外国仲裁裁决时进行审查的需要依据。我国是该公约的缔约国，除了我国提出的商事保留和互惠保留外，该公约的其他规则均适用于我国。该公约内容重点把握如下几种可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决：（1）（因当事人缺乏行为能力等原因）缺乏有效的仲裁协议（2）未适当参与：即被执行人没有给予指定仲裁员或进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而不能对案件提出意见。（3）超范围仲裁：裁决处理事项不是当事人交付仲裁的事项，或者裁决处理事项超出仲裁协议范围。但如果部分超出，并且超出部分的裁决与不超出部分的裁决可以分离，不超出的部分仍可执行。（4）程序有缺陷：仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人之间的协议不符，或者当事人之间没有这种协议时，同进行仲裁的国家的法律不符。（5）裁决未生效：裁决对当事人还没有约束力，或者裁决已经由作出裁决的国家或该国有关当局撤销或停止执行（四）层报制度如果人民法院认为我国涉外仲裁机构具有《民事诉讼法》第258条规定情形之一，或申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或不符合互惠原则的，在裁定不予执行或拒绝承认和执行之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意不予执行或拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁决不予执行或拒绝承认执行。《民事诉讼法》第二百五十八条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。（五）涉外仲裁裁决的撤销1、办理原则我国法院只能撤销我国仲裁机构的裁决，不能撤销外国货国际仲裁机构的裁决，对后者只能裁定不予承认和执行2、能否上诉对人民法院依法做出的撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁决，当事人无权上诉。可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。中国公司与新加坡公司协议将其货物买卖纠纷提交设在中国某直辖市的仲裁委员会仲裁。经审理，仲裁庭裁决中国公司败诉。中国公司试图通过法院撤销该仲裁裁决。据此，下列选项中哪一项是正确的？（2005）A．中国公司可以向该市高级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请B．人民法院可依“裁决所根据的证据不充分”这一理由撤销该裁决C．如有权受理该撤销仲裁裁决请求的法院做出了驳回该请求的裁定，中国公司可以对该裁定提起上诉D．受理该请求的法院在裁定撤销该仲裁裁决前须报上一级人民法院审查A——向中院B、实质审查——法院对仲裁的监督一般属于程序监督、形式监督C：不可上诉关于我国涉外仲裁法律规则，下列哪些表述不符合我国《仲裁法》的规定？（2006）A．只要是有关当事人可以自由处分的权利的纠纷，就可以通过仲裁解决B．如果当事人有协议约定，仲裁案件可以不开庭审理C．仲裁庭在中国内地进行仲裁时，无权对当事人就仲裁协议有效性提出的异议作出决定D．由三人组成仲裁庭审理的案件，裁决有可能根据一个仲裁员的意见作出A、错在有些争端在我国是不能通过仲裁方式解决的，如婚姻纠纷B、原则上开庭、不公开审理，除非当事人同意或申请书面审、公开审C错在仲裁机构和法院都可以就仲裁协议的有效性做出裁决D因为仲裁员如果意见不同，可能会根据实现约定或仲裁规则以首席仲裁员的意见为准做出裁决