论国际货物买卖中的货物风险转移问题

1论国际货物买卖中的货物风险转移摘要：世界经济飞速发展，国际贸易增多，国际贸易中的风险转移问题更加凸出的摆在人们面前。由于各国国内法对此规定存在分歧，风险转移关系着双方当事人的切身利益，而风险是否能如期正常转移，是买卖双方当事人承担货损责任的关键。在世界范围内采取统一的规定无疑更有益于规范风险转移，《联合国国际货物销售合同公约》作为一个加入国最多的国际性公约显得意义重大。本文以风险为切入点，结合公约分析风险转移情况，浅谈其中不足。关键词：风险；风险转移理论；违约与风险负担一、风险与风险转移概述1.1何为风险国际货物买卖是跨越国家或地区的国际性货物买卖。由于买卖双方处于不同的国家或地区，可能需要长途运输等，货物风险转移问题摆在人们面前。那么什么是风险呢？施米托夫将风险定义为“仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任”。吴志忠教授认为，“在国际货物买卖中货物的风险一般是指货物在生产、储存、运输、装卸等过程中可能遭受的各种意外损失情况，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、查封以及不属于正常损耗的腐烂变质等。”①风险一般包括三个方面：（1）不可抗力。根据《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《销售合同公约》）第79条的规定，不可抗力是一种非当事人所能控制的障碍，对于这种障碍当事人在订立合同时不能考虑到、不能避免、不能克服。因此，不可抗力是当事人不能预见、不能避免、不能克服和不能控制的障碍，与当事人的意志没有关系。（2）意外事件。意外事件是指非因当事人的故意或过失，而是由于当事人意志以外的原因而偶尔发生的事故。（3）以及合同以外的第三人的过错。主要指合同以外的第三人过错是指除买卖双方当事人以外的第三人对货物损失的发生和扩大具有过错。这些风险所造成的损失具有以下两个特点：首先，这是由不可抗力或意外事件造成的，而不是由一方当事人的行为或不作为所引起的；其次，这类损失的发生是不确定的，即当事人在订立合同时是无法预见、无法防止且无法避免的。为了更好地理解风险，我们有必要进行下风险与相关概念的比较。首先，风险与合同当事人的责任的比较。我们要明确的是风险与合同当事人无关，其是不可归责于买卖合同双方当事人的事由的毁损、灭失所造成的损失。与合同当事人有关的可能属于违约所造成的损失，应是违约责任，与风险无关但与风险转移相关。其次，货物的风险、货物的固有瑕疵及货物的品质责任的比较。从这方面看，我们要明确的是货物的风险是外在的，与货物的固有瑕疵及货物的①吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第123页。2品质责任是无关的。因此，国际货物买卖中的货物风险是与合同当事人和货物本身无关的外在的，也是与当事人在订立合同时是无法预见、无法防止且无法避免的不确定的损失。1.2何为风险转移风险转移是指风险由卖方转移给买方。“风险转移直接涉及买卖双方的切身利益，它关系到是由卖方还是由买方承担损失的问题。如果货物的风险已由卖方转移给买方，则货物即使遭受损害或灭失，买方仍有义务按合同规定支付价金；但是，如果货物的风险尚未转移于买方，则一旦货物发生损害或灭失时，不仅买方没有支付价金的义务，而且卖方还要对不交货承担损害赔偿的责任，除非根据适用法律的规定或买卖双方的约定，可免除卖方的责任。”②因此弄清国际货物买卖中的货物风险转移意义重大，关系买卖双方的权利义务和责任。所以当发生风险，其法律后果如何，是由买方承担风险还是由卖方承担风险是要看风险有无发生转移，何时转移。那么国际货物买卖中学着们是如何界定风险转移，风险转移又有那些主要理论学说呢？二、风险转移的主要理论学说2．1风险于合同成立时转移原则合同成立转移理论又称为契约成立说，为罗马法和现代瑞士法所接受。1804年《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移至买方。”该法典第1138条规定：“自物件应交付之日起，即使尚未实现交付债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人延迟交付，物件受损的风险由交付人承担。”瑞士《债务法》第185条规定：“除因特别关系或约定外，物之收益及风险于契约成立时转移于买受人”。该理论认为风险于合同成立时转移，可以更好的督促当事人行使权利和履行义务。但是反对该理论的学者也很多。反对者认为“风险于合同成立时转移就意味着卖方丝毫不承担买卖过程中的货物损失风险，对买方不公平。而且当货物尚在卖方的掌管下货物发生损失，有时会很难分清是属于风险损失还是由于卖方的过错造成的损失。”③但是在国际贸易中，买卖双方往往隔山涉水，契约成立时，标的物大都在卖方控制下，即使买方想对标的物加以保护，也难免出现问题。所以，契约成立说违反公平原则。故本人认为该理论瑕疵较大，可取性不足。2.2物主承担风险原则“物主承担风险原则又称所有人负担风险原则，即风险随所有权的转移而转移，以所有权的转移时间作为标的物风险转移的时间，所有权归何人所有就由何人负担标的物灭失的风②吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第123页。③吴志忠：《美国商事法研究》，武汉人学出版社，1999年版，第180页。3险。”④物主承担风险原则是英国法和法国民法典的观点。英国《货物买卖法》第20条规定：“除另有约定外，卖方应承担货物的风险，直至所有权转移给买方时为止。”这一原则虽有一定的合理性，但是却存在一定的缺陷，理由在于该理论暗涵“所有权一转移给买方，不论货物是否已经交付，其风险均由买方负担。”⑤在当代，国际货物买卖大部分是通过信用证或托收方式收付货款，卖方在交货以后的一段时间内保留货运单据作为收取货款的担保物权。如果按风险随所有权转移的理论，则卖方会因保留对货物的处置权而没有转移所有权，从而要负担货物在交单之前的风险，这种结论显然有悖于当代国际贸易的实际做法。2.3交付主义原则“交付转移风险原则是指风险随标的物的交付而转移，以标的物的实际交付作为风险转移的确定标志，标的物交付前风险由卖方承担，交付后风险由买方承担。而不论标的物所有权在何时转移。”⑥风险随交货转移理论受到现代学者和各国政府的普遍推崇，这在奥地利民法典、德国民法典、美国统一商法典等国内法以及《销售合同公约》以及《国际贸易术语解释通则》（以下简称《解释通则》）中均得到具体体现。美国《统一商法典》第2章第509条规定“如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了权利”。《联合国国际货物销售合同公约》也有类似规定。2000年、2010年《解释通则》对风险移转也是同样的规定。这一原则立足于谁最能保护货物免受损失，谁就承担风险。通常谁占有货物谁就能较好的保护货物，因此，法律就规定由他承担风险。采取交付转移风险原则，有利于迅速确定风险转移的时间，分清责任，解决纠纷，维护交易安全。但是该理论并不是天衣无缝的，也存在一定的不足。如在货交承运人的情况下，货物在交付承运人运送期间，承担风险的买方并不实际控制货物，在这种情况下，要其承担货物毁损或灭失的损失是不公平的。三、国际公约及国际惯例关于风险转移问题的规定3.1《销售合同公约》第四章对风险转移问题的规定货物风险转移制度主要规定在公约第四章第六十六条至第七十条上。第六十六条主要规定了风险移转后所产生的法律后果，即货物风险在移转到买方承担后遗失或损害，买方支付价款的义务并不因此而解除。除非这种遗失或损害是由卖方的行为或不行为所造成的。公约第六十七条规定了买卖合同涉及运输时的风险移转制度，该规定主要体现在三个方面：(1)如果买卖合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按买卖合同交付给④吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第123页。⑤王传丽：《国际贸易法》，中国政法人学出版社，1999年版，第207页。⑥吴志忠:《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第124页。4第一承运人以转交给买方时起，风险就移转给买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。(2)卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。(3)在货物加上标记、或以装运单据，或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担，即货物要特定化，在特定化以前风险不发生移转。公约第六十八条规定了货物在途出售时的风险移转制度。对在途出售货物时，其风险如何划分这个复杂的问题，公约第六十八条规定了三种解决方案：(1)对于运输途中出售的货物，原则上从订立合同时起，风险就移转给买方承担。(2)如果情况表明有此需要时，则从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。(3)如果卖方在订立合同时已经知道或理应知道货物已知道货物发生灭失或损坏时，而他又隐瞒了这一事实，则这种灭失或损坏由卖方承担。公约第六十九条规定了买卖合同不涉及运输时的风险移转制度，即(1)在买卖合同不涉及运输时，从买方接收货物时起或如果买方不在适当的时间内这么做，则从货物已交付给他处理，但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。(2)如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点收取货物，则当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险就移转给买方承担。(3)如果合同指的是当时未加识别的货物，则这些货物在未清楚注明有关合同以前，不得视为已交给买方处置。公约七十条规定了根本违约与风险移转的关系。按公约七十条的规定，卖方已根本违反合同但并不影响货物风险按公约六十七至六十九条的规定移转给买方，只不过在这种情况下，买方对卖方根本违反合同所应享有的各种补救方法的权利不应受到损害。再按公约本身规定，当事人可以约定适用本公约，或减损公约的效力。因此在货物风险移转制度方面，公约允许当事人按照其意志使用某种国际贸易术语及其它办法来规定货物损失的风险从卖方移转到买方的时间及条件。3.22000年和2010年《解释通则》有关风险转移的规定通过2000年和2010年《解释通则》我们可以发现，不同的贸易术语的风险转移均采纳了交付主义的原则，但是其风险转移的时间不完全一致。由于《解释通则》中贸易术语对风险转移的规定内容较多，鉴于篇幅，主要以FOB、CIF和CFR为例加以举例说明：其都是自货物于装运港越过船舷时风险转移，只不过2000解释通则中规定为越过船舷，2010解释通则中规定为将货物装到船上。综合分析《销售合同公约》和2000年、2010年《解释通则》，对风险移转制度的规定，可以归纳出如下：第一、《销售合同公约》和《解释通则》都采纳交付主义原则。鉴于前文已经阐述，此处不再详细说明。第二、意思自治原则，当事人约定优先。公约允许当事人在合同中约定有关风险移转的规则。根据《销售合同公约》第6条规定，双方当事人可以不实用本公约，或者在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。根据《销售合同公约》5第9条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力；某一国际惯例一经当事人采用，就具有优先于公约适用的效力。譬如，当事人在合同中选用了某个贸易术语，如果其中有关风险承担的规定与《销售合同公约》的规定不相一致，那么贸易术语的规定优先。也就是说，此种情况下，风险转移的时间应按这些贸易术语的规定来确定，而不按公约的规定确定。不同的贸易术语下，规定了不同的风险转移时间。《解释通则》对贸易术语的选择也是出于国际贸易中买卖双方的自由选择，尊重意思自治。四、《销售合同公约》对风险转移规定的不足4.1一般违约与风险负担一般违约与风险负担的关系，按公约第六十六、第六十八条、六十九条的规定确立了这样的一个原则，即在一般违约的情况下，货物风险应由违约方承担。有学者将其称为“过失划分的原则”。⑦公约就一般违约和风险负担的关系大致可以分为