国-际-法

国际法第一讲问题的提出国际法基于什么样的理由遵守国际法？第一，国家服从国际法可能是由于这么一个事实，即国际法规则所规定的行为被认为是很有意义的，、必须执行的，或者是有义务执行的，它是某个更为广泛的价值观体系的一部分，或者是追求这种价值观念的手段；第二，国家富从国际法可能是由于受到某个试图执行协议的大国之惩罚或者惩罚威胁；第三，国家之所以服从国际法，可能是希望其他国家采取对等的行为。21世纪国际法面临的发展和挑战（一）国际社会的多元结构、价值、文化形成了更为复杂的国际关系结构，国际关系领域的矛盾和冲突日益突出，使国际法面临非常复杂的全球问题；（二）单极主义兴盛，以美国为首的西方国家在国际秩序中推行单边主义的价值观念，成为改变现行国际法规则的主要力量1.《联合国宪章》禁止使用武力的原则遭到破坏。2.不干涉内政原则逢遭挑战。（三）科学技术的发展促进了国际法的新发展（四）全球化的发展趋势给国家主权原则和国际法体系带来严重影响（五）国际争端解决机制出现多元化情况。国际法第二讲第一章国际法的性质、历史和理论学说第一节国际法的性质一、国际法的概念《奥本海国际法》第八版认为：“万国法或国际法是一个名称，用以指各国认为它们彼此交往中有法律拘束力的习惯和条约规则的总体。”第九版认为：“国际法是对国家在他们彼此往来中有法律拘束力的规则的总体。”国际法（Internationallaw）,或称国际公法（Publicinternationallaw）,主要在国家之间形成并主要靠国家单独或集体的力量来加以实施的，调整以国家为主导的国际关系的原则、规则和制度的总和。二、国际法的特点1.国际法是调整以国家为主导的国际关系的法；2.国际法是在国家之间产生的法律；3.国际法是依靠单独或集体的自身行为加以实施的法律三、国际法的性质(国际法是不是法)（一）“否定说”：一切国家协议或相互义务都可以被个别国家随意解除。法律是掌握主权的上级的命令，如果不服从即以制裁为威胁。（二）“肯定说”：各国都承认国际法是对国家有约束力的法律；各国在交往中也遵循着国际法的原则、规则和制度尽管不是强有力、令人满意的但仍有一定的制裁行为第二节国际法与国内法的关系一、国际法与国内法的不同国际法是主要调整国家之间关系的法律。国内法是上升为国家意志的统治阶级的意志，是为实现阶级统治服务的工具。国际法和国内法是两个独立的法律体系，彼此之间有着本质的区别，应该辨证地看待国际法与国内法的关系。（一）法律主体不同；国际法不仅调整私人之间、私人与国际法创制主体之间的关系，还调整国际法创制主体之间的关系；7而国内法则仅调整私人之间以及私人与政府等单位之间的关系，不调整国际法创制主体之间的关系。有关学者的论述亦间接证明了国际法可对私人进行调整。（二）立法上的不同；国际法的创制或由两个以上国际法创制主体进行，或由政府间国际组织（包括国际法院在内）进行；国内法的创制则仅由一国进行。（三）表现形式上的不同。国际法的表现形式有条约、国际习惯、文明各国所承认的一般法律原则、国际法院参照辅助资料——司法判例和各国权威最高的公法学家学说——所确定的法律规则、国际法院经当事国同意所依据的“公允及善良”原则以及政府间国际组织在其某一或某些成员反对时仍对该某一或某些成员生效的造法性文件。国内法的表现形式则主要有制定法（如宪法、民法、刑法）、判例法等。（四）司法机制上的不同；执行主体上的不同国际法的执行主体包括国家、政府间国际组织、事实上已经独立的殖民地、罗马教廷、交战团体和反政府武装团体等。国内法的执行主体则为一国国内行政机关、司法机关等非“国际法的执行主体”。救济上的不同对因执行相关国际法而引起的争端，就同为国际法创制主体的国际法律关系主体而言，要么通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济，要么通过私力进行救济；就非作为国际法创制主体的国际法律关系主体而言，只能通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济。并且就对国际法创制主体因执行相关国际法所起争端而通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济的保障而言，最终仰赖国家本身的单独或集体的行动来实现，依条约设立的国际争端解决机构本身并没有像国家那样拥有可供自己支配的强制机器（如警察、监狱、军队）。对违反国内法的行为，要么通过私力进行救济，要么通过依国内法设立的争端解决机构（如仲裁机构、法院）进行公力救济；就对违反国内法行为的公力救济的保障而言，其有超越个体之上的有组织的国家强制机器来实现。二、一般理论与实践（一）理论纷争（一元论与二元论）“一元论”：一元论主张国际法和国内法同属于一个法律体系，但两者之间存在着一个谁优先的问题，进而又有国际法优先说和国内法优先说两种学说。国际法优先说主张，国际法和国内法都是调整个人之间关系的法律，两者属于同一个法律体系，在这一体系中，法律规范被分为各种不同的等级，每一级规范的效力都来自于上级规范，国际法是高于国内法的法律规范，国内法的效力来源于国际法，国内法必须服从于国际法。这种学说强调国际法的效力，保证国际法具有无条件的优先地位，但却否定了国家意志和国家主权，否定国内法的效力。另外，这种学说主张国际法和国内法都是以个人之间的关系为调整对象，这就完全否定了国际法作为“国家之间的法”的基本属性，根本改变了国际法的性质和方向。国内法优先说理论产生于德国。它主张，国际法作为法律，与国内法同属于一个体系，国际法是从属于国内法的次一等的法律，国际法的效力来源于国内法，它只有依靠国内法才有法律效力。国内法优先说实质上是强权政治在法律上的表现，通过把国家意志绝对化来否定国际法存在的意义，以达到把一个国家的意志强加于国际社会，实现统治世界的目的。国内法优先说在理论上是否定和取消国际法的，在实践中是不利于甚至是破坏国际法律秩序的，因而在国际上少有支持，第二次世界大战后已逐渐衰落。“二元论”：二元论的观点被称为国际法和国内法“平行说”或“对立说”，产生于19世纪末的德国。二元论主张，国际法和国内法各具特点，是两个不同的法律体系，两者是平等或对立的关系，它们各自有自己的适用范围，国际法不能适用于国内法，若要使国际法在国内适用，必须通过某种国家行为将其“转化”为国内法。二元论比较正确地分析了国际法和国内法的特点，认为国际法和国内法都是法律，都是国家主权意志的表现，两者分属于独立平等的法律体系，这是对国际法理论的一个发展。但二元论只是论述了国际法和国内法在形式上的对立，没有看到或忽视了它们在实质上的联系。（二）国际社会的一般实践1.国家不得援引其本国法律作为其违反国际义务的借口；2.国际法庭参考相关当事国国内法；3.当事国国内法在国际法庭的其他作用三、国内法对国际法的态度（一）一般实践首先，国家有义务保证其国内法与其缔结的国际条约不冲突。其次，由于有些国际条约的规定是原则性的，它的执行需要缔约国在其国内制定具体的法律。再次，国家对国际法的态度一般都通过宪法或法律加以规定，尽管由于态度不同而具体规定各异。（二）国际法在国内的适用1.国际条约通过国内立法使在国内有效；条约是国内法的一部分，有国内法的效力（宪法做了规定），不必经过特别程序立法。二者抵触时候：（1）国内法有限：英国（2）条约优先（3）条约优先，但以互惠为条件2.国际惯例a)宪法规定，把公认的习惯国际法规则作为国内法律的组成部分，由法院加以适用，而不必经过特别的、个案的纳入措施。b)必须经过立法纳入c)抵触时，习惯法优于国际惯例或国内法优先。四、国际法在中国适用的实践（一）国际条约国际法在我国的适用问题1宪法虽然有原则的立场，但没有统一的规定。2民商范围内，我国缔结的条约和国内法不同部分，可以在国内直接适用。（但声明保留的条款除外）3其他范围：宪法、基本法规定不明确，要具体问题具体分析。（二）国际惯例五、国际法与国内法的关系国内法对国际法的影响国际法与国内法是不同的法律体系，但这两个体系之间相互联系，彼此之间起着互相渗透、互相补充和互相促进的作用。国家在制定国内法时，不能忽视其应尽的国际义务，在参与制定国际法时，又不能无视本国的主权。国际法不得干预国内法，国内法不得改变国际法，两者的关系应是协调一致的。（一）从国际法方面看与国内法的关系：1、国际法上有原则规定，要求国内法作出具体规定；2、国家不能用国内法的规定来改变国际法的现有原则、规则和规章制度；3、国际法也不能干预国家按照主权原则所制定的国内法。（二）从国内法方面看与国际法的关系：1、国际法被认为是国内法一部分，因而在国内具有法律效力；2、为实施国内法，有时必要在国内法上对国际法原则、规则、规章和制度加以规定；3、国际法与国内法发生冲突时，有的国家采取国际法是本国法一部分，或在宪法上作规定，或高于国内法；一般而言，条约较为复杂，有些条约在国内具有执行效力；有些条约则需通过国内法才有效力，有些国家规定，条约和国内法具有同等效力；也有国家宪法或法律明文规定条约的效力高于国内法。第一章国际法的性质、历史和理论学说第二节国际法的历史发展一、近代国际法（1648-1919）威斯特伐里亚公会是国际关系史上的一个划时代事件，它宣告了中世纪的结束和近代史的开端。公会上签订的《威斯特伐里亚和约》确立了主权平等和领土主权原则，奠定了近代国际法的基础，标志着近代国际法的产生。国际法在近代时期还是取得了前所未有的重大发展，已经形成为包括一系列原则、规则和制度的独立的法律体系。这一时期，国际法的特点表现为:(1)确定了调整国际关系的一系列重要的国际法原则，如国家主权原则、主权平等原则、不干涉内政原则、条约必须遵守原则、和平解决争端原则等，奠定了发展至今的整个国际法体系的基础。(2)扩展了国际法的内容和领域。在近代丰富多彩的国际关系的实践中，确立了常驻外交使节制度、永久中立制度、国际会议制度、国际仲裁制度等。条约法、战争法也有了很大发展，海洋自由原则得到确认，政府间国际组织、国际行政联盟开始涌现，国际法开始进入国际社会的各个领域。(3)扩大了国际法的适用地域。这一时期国际法的适用已经不限于欧洲地区，而是从欧洲扩大到美国和整个美洲，扩展到中近东、远东的一些亚洲、非洲国家，开始朝着普遍适用的方向发展。二、现代国际法（1919-1945,1945至今）第三节国际法理论学说一、自然法学派（Naturalists）二、格老秀斯派（Grotians）三、实在法学派（Positivists）四、政策定向学说（Policy-orientedTheory）五、其他学说国际法第三讲第二章国际法的渊源一、什么是国际法的渊源？二、为什么要了解国际法的渊源？三、国际法有哪些渊源？《国际法院规约》38条条约习惯法律原则国际组织决议学说……四、国际法这些渊源如何适用？一、什么是国际法的渊源国际法的实质渊源与形式渊源：实质渊源是指在国际法规范的形成过程中，对其内容产生直接或间接影响的各种因素，它们广泛涉及政治、经济、文化、哲学、伦理等各个方面。形式渊源是指国际法规范形成的各种外部方式。国际社会的宪政化？国际宪政的理想主义学派以维护和推动全人类共同利益为目标,主张对国际法、国家的功能进行全新的定位,认为国际法应发挥限制主权国家权力、维护人类共同利益的宪法性功能。国家是国家社会利益在各国的代理人,以推动全人类共同利益的实现为其基本使命。为了更好地维护全人类共同利益,国际社会应当建立起一个有力量,有效率的国际治理体系。表现形式(1)硬法和软法国际硬法即传统意义上我们所说的国际法中的国际条约和国际习惯法,它对所有的国际法主体具有法律上的强制力;而国际软法则对国际法主体没有直接的法律约束力,因此往往不被视为国际法的渊源。(2)正式渊源和非正式渊源(3)国际法的渊源和证据二、国际法的渊源有哪些？a)《国际法院规约》38条b)条约c)习惯d)法律原则e)国际组织决议f)学说g)……《国际法院规约》第三十八条一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(子)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为