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1北京大学法学院12-13第2学期《公司法》本科期末考试试卷北京大学法学院邓峰1、本次考试的成绩分布如下：22、阅卷说明本次期末考试，选课人数为152人（限选与大类平台114人，双学位48人），参加期末考试148人，缓考4人。本次试卷批改，由两名助教钱聪、郝丹阳以及我的学生胡俊英负责。所有试卷的答案都按照集体讨论后确定的参考标准进行，三位助教每个人负责批改一题，有可能超出参考标准考虑范围的试卷文本均经过再次讨论，以及优秀分数的试卷经过我再次审核。本次考试成绩按照以下标准给出：（1）平时成绩占30%，由两次平时作业和一次期中成绩构成。其中期中成绩取平时作业中较高一次的成绩计算。平时作业计8、9、10三档；期末考试占70%。有三位同学因为没有按时提交平时作业，经助教宽限时间内仍然无法提交，导致最终成绩不及格；（2）期末考试总分70分，另外有10分的额外加分项目；（3）虽然今年的试题相比较而言，较为容易，但试卷的总体表现并没有与往年有所提高。为排除考试试题水平的影响，推定每年的学生水平一致。因此考试分数按照相对标准作出调整，个别同学总分被向下正态；所有同学获得了一致的分数补贴。本试卷分析中的参考答案系由我作出，评分标准等系由负责阅卷的助教按照批改情况进行总结。但所有分数和试卷批改的责任均由我负责。期末考试改卷的标准是试卷中整体文字所表达出来的分析能力、归纳能力和判断能力三个方面，并不是根据下面给出的参考答案作为绝对标准，也没有踩点给分，但细节的比较是不可避免的，总体上是根据试卷文本在整体试卷中的表现来给分。3、评析免责条款以下的试卷评析中，如果有对某些同学的明确积极评价，不意味着对没有提到名字的同学的否定性评价；在某一单独题目中表现较好并不意味着整体试卷水平的肯定和否定评价；对某一题目分析中的表扬并不意味着应当得到表扬的全部包括在内，尽管已经对此作了很大的努力。非但如此，这种评价并不意味着对该同学的本人水平或者本人的某一部分水平的评价，仅仅限于本次考试试卷中在整体试卷中所表现出来的水平；同时，这种评价不应该被视为在以后的任何涉及到我本人需要作出其他评价时候的依据和准则，但不排除作为已发生的事实而存在的依据。任何同学针对本评析意见对其本人评价的任何反感、不愉快等产生否定性情绪反应的，可以向我提出并要求更正。4、成绩分布从08级开始不再执行分档学分绩，所以分数较为零散。考试采用的是真实判例，很难保证每年的难度稳定。假设每年的学生整体水平相同，因此，按照相对标准给分。具体判断标准为：第一，试卷文本能够反映出独立思考和判断的，即可以得分；第二，无论是否结论符合参考答案，能够从试卷文本中反映出对公司法分析框架有所掌握，能自圆其说的，可以得到该题目的基本分数（及格分）；第三，在第二项的基础上，能够有独特的见解，或作出符合参考答案框架的分析的，能够得到该题的基础分值以上的分数；第四，加分题的基础分低于其他题目的基本分数。以下的同学获得95分以上：邵明潇、杨锦程、张敏、吴天枢、杨翼飞、杨肯，对上述同学3的表现表示赞扬。5、类别同学本学期课程属于大类平台课程，和以往考试不同，有多个不同来源的类别同学。但本次考试表现，成绩分布非常平均，表现良好。仅仅在最终调整成绩补贴的时候，适当考虑了大类平台课程同学。卷面整洁的同学很多，表现了他们良好的习惯，人数较多兹不一一表扬，但不能获得加分。仅仅属于错别字没有影响成绩，但如果属于专用术语并且对答题有意义的话，可能会有影响。6、参考答案以下是本次考试的参考答案及其评述，但该卷并未严格执行，也不意味着这一参考答案就是标准答案，或者是任何唯一的准确答案。下文分析中所提到的试卷以及积极评价，不意味着对没有提到名字的试卷的否定，也不意味着所有相同类型的试卷都包括在内。案例一：唯冠v.苹果（20分）219A.D.297,220N.Y.S.29(1927),aff’d,246N.Y.213,158N.E.77(1927)1、如果你是本案法官，你将如何判决？请说明理由。（10分）2、作为苹果公司的律师，除了上诉之外，你还可以采取其他那些法律手段？（10分）【加分项】3、本案一审判决反映了中国法在类似问题上的哪些弊端？（5分）【考核目标】本题属于上课时候讲过的案例，属于送分内容。主要考核公司间控制关系、对外意思表示、作为事实认定上的推定知悉，或者诉讼中承诺不可违反；以及法律救济中的多元解决方案。本题改卷时因为属于上课讲授内容，因此评分标准较为严格。因为上课时候讲过，所以考核重点在于：第一，运用给出的文本进行论证，而不是简单地给出结论，比如第一问；第二，第二问当然可以一般地列举各种不同的法律手段，但本题设定了一个特定时间段，即假设存在的上诉，因此实际上是考核律所常见的诉讼或对抗策略，越有助于本案的解决，越靠近参考答案。【参考答案】4答：1、撤销原一审判决，判决深圳唯冠应当将Ipad商标转让过户给IP公司。理由如下：第一，IP公司在2009年10月22日开始，与Huiyuan进行谈判，Huiyuan作为唯冠集团的代理人，其行为应当归属于唯冠集团；2009年12月7日，Huiyuan以邮件方式代理了唯冠台湾，其行为应当归属于台湾唯冠；2009年12月17日的双方签约行为，属于IP公司与台湾唯冠之间的合同；2009年12月23日，双方进一步签订了关于商标转让的两份合同，其中授权人均为杨荣山；第二，鉴于唯冠集团、唯冠深圳、唯冠台湾的董事长、CEO均为杨荣山，上述签约过程在合同签订和履行过程中，三唯冠均未向IP公司就商标处分是否属于无权处分作出异议，杨荣山在授权唯冠集团和唯冠台湾的过程中，作为自然人，对这一处分行为属于知悉状态，其处分商标权限在不存在证据超越其权限，并且该越权行为属于IP公司应当知道或者知道的情形，其处分行为有效，其合同对唯冠深圳具有约束力。或者，由于杨荣山在IP公司与唯冠台湾所签订的合同中作出了积极意思表示，处分唯冠的全球商标，依据承诺不得违反（禁反言），则其在唯冠深圳作为唯冠集团的子公司中所做出的意思表示，不得与同一自然人在另一子公司中的承诺事实发生冲突，在合同履行过程中不存在着其作出积极意思表示撤销或主张的前提下，该合同行为有效，产生对唯冠深圳的约束力。2、作为苹果公司的律师，可以作出的其他反制措施包括：第一，请求采取诉前保全方式，或者禁令方式，禁止台湾唯冠、深圳唯冠和唯冠集团，继续转让该商标；【此为防守】第二，在广东高院上诉期间，在台湾提起诉讼，请求确认唯冠台湾违约行为，并请求确认杨荣山对合同授权的明确意思表示；进而，以该证据或判决作为证据，程序上请求广东高院依据民事诉讼法等待唯冠台湾的判决，在实体上，以承诺不得违反或推定知悉近似理由向广东省高院提出新的证据和理由；【此为进攻】第三，可选的有助于加强谈判能力的做法，用深圳中院的一审判决作为证据，在台湾、英国，以及中国大陆，提起商业欺诈性质的行政或者刑事告诉，以增强谈判能力。或者，以深圳中院的一审判决作为损失证据，在广东高院上诉的同时，在台湾法院提起损害赔偿之诉，请求台湾法院等待广东高院的终审判决作为评定自己损失的依据，要求唯冠台湾承担赔偿责任。【即如果在大陆二审败诉，所有的相关损失变成唯冠台湾合同欺诈或违反陈述与保证而产生的唯冠台湾对苹果的违约责任】【上述为后手】5[实际情形是：苹果公司在一审法院审理期间，向香港法院申请禁制令，香港特别行政区高等法院于2011年6月28日发出禁制令，要求唯冠集团、唯冠台湾、唯冠深圳不得买卖涉案的中国ipad商标。香港法院法官的理由是，唯冠集团的行为构成团体共谋（conspiracy）：即唯冠集团、唯冠深圳、唯冠台湾拥有共同的意图，利用毁约的方式损害苹果及IP公司利益，唯冠集团、唯冠台湾、唯冠深圳三家明显掌控在杨荣山手中，他们拒绝合同的履行，而企图寻求高达1000万美金的商业机会。其次，中国商标在IP公司支付35000英镑对价之后则处于唯冠深圳的“托管”状态下，而唯冠深圳托管违约、不诚实协助可能造成苹果公司不可挽回的损失，因此作出该禁制令。]【苹果的律师只做了一个诉前保全】3、本案反映了中国法院的以下弊端：第一，在没有“客观”证据表明麦世宏、Huiyuan得到了唯冠深圳的明示授权的情形下，即推定为行为不能归属于唯冠深圳，而忽略了考察“意思表示”本身，属于偷懒或“有司之事”式的司法审查，罔顾商业实践和社会现实；第二，仅仅考察合同签订时候的“真实意思表示”，即唯冠深圳未进入合同，而不去考察合同履行期间的“真实意思表示”，即杨荣山本人作为唯冠深圳的董事长和CEO（实际上属于法定代表人）在事实上知悉处分行为，并不存在着异议行为，属于片面、简单的司法审理风格；第三，一审裁判实际上默认杨荣山作为一个自然人，可以在两个不同公司中表达两个相反、矛盾的意思表示，一方面表现了缺乏允诺不得违反的规则，即便按照中国法也违反了诚实信用原则，一方面表现了完全按照公司独立地位推理而罔顾事实的机械式或形式主义的司法审查方式。【改卷尺度】第一题第一问：1、评分标准分为两大类：第一类，结论与课堂上分析结论一致，即认定苹果胜诉并获得唯冠深圳商标专用权，给分相对较高。此种情况下又有三个分数段：分析过程完整，即结合案例事实分析了推定知悉、表见代理、集体交易等，得分为9~10分，根据分析的详略程度及涉及的考点确定最终得分；分析过程相对完整，即结合案例事实分析了表见代理或推定知悉的，得分为7~8分，最终得分取决于对案例事实的分析情况；结论一致但分析过程不完整，泛泛提到表见代理等知识点，但未结合案例事实，或存在错误分析/理解，如对关联企业、固有职权等概念的错误理解，得分为6~7分，最终得分根据错误情况及案例事实的分析情况确定。第二类，结论与课堂上分析结论不一致，即认定苹果败诉，唯冠深圳胜诉，主要根据分析过程给分：分析过程详细，知识点无误，具有说服力，如个别同学结合案件事实，以默示授权、6明示授权、固有职权等认定苹果败诉。说理相对充分，得分为7~8分，最终得分由分析是否准确，逻辑是否自洽确定；分析不完善，概念理解错误，案件事实分析不充分，得分为5~6分，最终得分由错误程度及分析情况确定。2、答卷情况：第一题第一问，多数同学能够想到表见代理，分析有无授权等问题，部分同学会想到“固有职权”，但没有具体分析“什么情况下构成固有职权”，只是简单地说是否属于固有职权。部分同学考虑到“关联企业”问题，但对“为什么是关联企业”的分析不足，只是简单地将深圳唯冠、深圳台湾认定为关联企业。也有少数同学提到推定知悉，且分析较为详细。3、主要存在的问题：习惯性选择民法知识答题，缺少公司法概念（讽刺的是，这些同学在回答第三问“中国法在类似问题的弊端”时，指责法官以民法思维裁判公司法问题）。第一题第二问：1、评分标准：列举各种法律救济手段，且没有展开分析的，如果提到仲裁、再审等，默认为对题目中“除了上诉之外”的理解有问题，给分较低，一般为4~5分，最终得分根据错误情况及分析的详略确定；列举各种法律救济手段，且展开分析，但未涉及任何考点的，为6~7，根据分析的详略及有无错误知识点确定最终得分；列举各种法律救济手段，且展开分析，考虑到证据、商业欺诈、在台湾起诉等考点的，给分一般为7~10分，根据涉及的考点、分析详略及有无概念性错误确定最终得分。2、答题情况：多数同学对“法律手段”理解有误，仅列举了各种可能的法律救济措施，如调解、和解、仲裁、再审、工商局认定商标无效等。部分同学可能是受到考试复习范围的影响（我猜测），提到采用收购等方式解决问题。有部分同学能够想到商业欺诈、台湾起诉等手段，但没有人想到用另一案的判决作为本案的证据。3、主要存在的问题：对题目意思理解有误，审题不清。第一题第三问：1、评分标准（主要根据涉及的考点给分）：只是泛泛地谈中国法上各种弊端，如法治意识不清、缺乏公司法概念等的，给分为2分；分析具体问题，但未答到考点的，如提到关联企业制度问题、董事会问题等课堂上经常提到的中国法弊端的，给分为3分；分析具体问题，且涉及考点的，给分为4~5分，根据答到的考点及分析详略确定最终得分。2、答题情