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免费法律咨询3分钟100%回复文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题应建立保证人代位权制度虽然保证合同具有无偿性，即保证人对主债权人只负有义务，但在保证人与主债务人之间的关系中，保证人为债务人提供担保，一般是基于债务人的委托，并且其往往是以从主债务处取得报酬为条件的。不仅如此，在保证成立以后，保证人对债务人还享有一定的权利，我国担保法所确认的保证人的追偿权即属此列。此种权利固然有助于使保证人从主债务人处获得其为后者的利益所做的履行，不过，为周全保护保证人利益以及进一步增多保证人提供保证担保的诱因，笔者认为，我国立法还应赋予保证人以代位权。一、保证人代位权制度的含义保证人的代位权是指保证人在承担保证责任后，取代债权人的地位而行使债权人的原债权的权利。大陆法系国家或地区的民法大都赋予承担了保证责任的保证人以代位权。在大陆法系的传统理论中，保证人的代位权与合伙人的追偿权、保险代位权等均属于第三人代位权制度，它与作为债权保全的重要措施之一的债权人的代位权不同。第三人代位权制度是指，与债的履行有利害关系的第三人在代债务人清免费法律咨询3分钟100%回复文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题偿债务后，可以在代为清偿的限度内以自己的名义代位行使债权人的权利。由于保证人在承担担保责任以后，可以以自己的名义对主债务人行使债权人的权利，从而保证人的代位权属于第三人代位权的范畴。而作为债权保全权能的代位权?是债权人为了实现其对债务人享有的债权而代位行使该债务人对第三人享有的权利的权利。法律科以保证人以代位权的目的在于，使代主债务人履行了债务的保证人能向因其清偿而获得了利益的主债务人追偿，从而取回所得利益，而债权人行使代位权的目的在于维持债务人的财产，使债务人的责任财产不至于不当减少，从而实现其债权。可见，两者存在着本质上的差异。必须注意的是，此种代位权并非作为人的担保的保证人所独有，抵押、质押等物的担保的物上保证人在代主债务人承担担保责任以后，也可以取得此种代位权。不仅如此，由于保证人在承担保证责任以后即依法律的规定取得原债权人的债权，在这种情况下，实际发生了债权依据法律的规定从原债权人直接转移给作为主合同外第三人的保证人的效果，从而保证人的代位权在性质上属于法定的债权转移，这与一般意义上的债权转移，即基于合意而发生的债权转移也不相同。二、建立保证人代位权制度的必要性免费法律咨询3分钟100%回复文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题既然保证人的代位权与保证人的追偿权存在着差异，就说明代位权制度是不可为追偿权制度所替代的，并且，更为关键的是，实务上确有设立代位权制度的必要，特别是当原债权附有担保时，保证人代位权制度的存在具有极为鲜明的实益，因为在原债权附有担保时，由于保证人的追偿权为保证人所享有的新权利，保证人不能依其追偿权主张原债权的担保。当主债务人履行能力缺乏时，保证人的追偿权即有不能实现之虞，而在保证人享有代位权时，由于保证人可以取得原债权的担保，当主债务人履行能力缺乏时，保证人可以通过行使担保权来实现债权。因此，笔者认为，在我国立法上应当确立保证人的代位权制度，以便使保证人的利益能得到更加充分的保护。对保证人的利益进行周全保护的结果必然是能提高保证人提供保证担保的积极性，从而最终起到鼓励交易、活络资金流通的作用。事实上，世界上有些国家，如法国，在确认了保证人追偿权的同时，也明确规定了保证人的代位权制度。曹更生肖凌峰免费法律咨询3分钟100%回复文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题浅议代位权的行使范围债权人代位权制度，旨在通过行使债务人之权利来增加、保持债务人的责任财产，并以此保障债权人的债权实现。所以，债权人究竟能行使债务人的哪些权利，这对代位权制度的功能影响重大。我国合同法及相关司法解释将债权人行使代位权的客体限定为债务人对次债务人的合法“到期债权”、“具有金钱给付内容的到期债权”，且“不是专属于债务人自身的债权”。至此，代位权的客体在形式上似乎具体明确了，而实质上却不然，无论在理论上还是实践中，疑问颇多，对哪些权利债权人可以代位行使，如何进行限制与扩张解释，观点各异。债权人的代位权，应当针对债务人的哪些权利行使，在学理上是值得探讨的。有学者指出，关于债权人可代位行使债务人对于第三人权利的范围，合同法第七十三条的规定仅限于到期债权，过于狭窄，构成法律漏洞，不符合债权人代位权制度的立法目的，使该制度难以发挥应有效能，应采取目的性扩张的方法加以解释、填补。从比较法的角度来看，可代位行使的权利非常广泛，可概括为“属于债务人的权利”。代位权制度创始于法国民法，《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”《西免费法律咨询3分钟100%回复文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题班牙民法典》第1111条及《意大利民法典》第1234条从之。《日本民法典》第423条规定：“债权人为保全自己的债权，得行使属于其债务人的权利。但专属于债务人一身的权利，不在此限。”其他各国民法关于代位权可行使权利的规定基本相同。我国台湾地区民法典第242、243条规定债权人可代位行使之权利，同样十分广泛。我们认为，债权人代位权可行使的权利并不应局限于合同之债或金钱之债，它可以是债务人的其他民事权利和诉权，并且必要时得同时或先后代位行使债务人数个权利，但专属于债务人自身的权利及法律、法规特别限制的权利除外。概括而言，债权人可代位行使的权利包括以下几类：其一，债权，主要指涉及一定财产利益之合同债权，基于无因管理或不当得利而产生之请求权，因侵权或违约而产生之损害赔偿请求权等;其二，物权及物上请求权，主要指担保物权及各项物权的请求权;其三，有财产意义之形成权，主要指产生变动财产性法律关系之效力的撤销权、解除权、选择权等;其四，有关财产之保存行为，如时效中断;其五，可能影响债务人之责任财产状况且不具专属性的诉讼权利。虽然代位权可行使的权利范围在立法和司法解释上有所规定，但这并不妨碍我们在代位权理论与实践上作继续的努力。在司法实践中对代位权的客体限制或者扩张，仍应遵照合同法及相关司法解释的规定来免费法律咨询3分钟100%回复文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题进行。此外，如债权人代位行使的债权有保证、抵押等担保的，债权人是否可以一并主张担保权利?理论与实践上有肯定说与否定说两种意见。我们认为，如债权人代位行使的债权有保证担保的，债权人是否可以一并主张保证债权，应区分是连带责任保证与一般保证两种情形而定：债权人提起代位权诉讼，如代位行使的债权有连带保证的，债权人可以一并主张保证债权;如代位行使的债权的保证仅为一般保证的，则因保证人享有先诉抗辩权，债权人不能一并主张保证债权。债权人代位行使的债权有抵押、质押等担保的，担保人并不享有先诉抗辩权，债权人在代位权诉讼中可一并主张担保物权优先受偿。