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1第一节诉权与诉一、诉权理论1、诉权的概念：诉权，是指当事人向人民法院起诉和应诉，请求人民法院行使审判以保护其民事权益的权利。诉权是当事人一切诉讼权利的核心，所有诉讼权利都是从诉讼权中派生出来的，是诉权在不同诉讼阶段的具体表现。如果没有诉权，当事人就不能向人民法院提起诉讼，各种诉讼权利也就无从谈起。诉权可以分为两个层次：程序意义上的诉权河实体意义上的诉权。所谓程序意义上的诉权，就是当事人请求法院给予司法保护的权利。它既包括起诉权，又包括应诉权、反诉权、上诉权、申诉权等，这些都是程序意义上的诉权在诉讼进行过程中的各个阶段的不同表现形式。当事人行使起诉只是行使程序意义上的诉权的起点。有些人认为，诉权是原告专有的权利，被告只有应诉的义务，并不享有诉权。这种观点是不正确的。诉权是一切当事人都平等享有的权利，并非原告在诉讼中的专有权利。从我国民事诉讼法的规定中可以清楚地看出，当事人的诉讼完全平等的。这种平等性表现在当事人的绝大部分诉讼权利是完全相同的，如当事人都有权委托代理人、申请回避、进行辩论、提起上诉等。有些诉讼权利双方当事人虽然并不相同，但是互相对等的，例如，原告有起诉权，被告有应诉权。如果被告不享有诉权或诉权不平等，就不可能有上述平等的诉讼权利。所谓实体意义上的诉权，又称胜诉权，就是当事人请求人民法院通过审判来实现其民事权益的权利。程序意义上的诉权和实体意义上的诉权既是互相关联的，又是各自独立的。它们的关联性表现在：程序意义上的诉权与实体意义上的诉权是形式和内容，手段和目的关系。程序意义上的诉权是形式和手段，实体意义上的诉权是内容和目的。如果没有程序意义上的诉权，也就不具有起诉的资格，因而不能引起诉讼程序的发生；如果没有实体意义上的诉权，也就不具有胜诉的资格，诉讼的结果只能是败诉。因此可以这样说，没有程序意义上的诉权，实体意义上的认权就无法实现；没有实体意义上的诉权，单纯行使程序意义上的诉权就变成了既无目的，又无意义的活动。程序意义上的诉权与实体意义的诉权的独立性表现在：首先，程序意义上的诉权与实体意义上的诉权产生的时间不同。实体意义上的诉权，在实体法律关系发生时起，权利主体就具备了，只是在一定的条件下才表现出来。而程序意义上的诉权，则是在某种民事权益受到侵害或者发生争议时才会产生。所以，实体意义上的诉讼总是早于程序意义上的诉权。其次，程序意义上的诉权在起诉时可以独立存在，程序意义上的诉权是由民事诉讼法规定的，原告只要具备民事诉讼法规定的起诉条件，就具有了程序意义上的诉权，人民法院对他的起诉就应当接受，开始审判活动。至于当事人是否具有实体意义上的诉权，不是在诉讼开始之前审查，而是在审理过程中查。可见，程序意义上的诉权和实体意义上的诉权各有其独立性。2、诉权理论的研究意义：诉权理论贯穿整个诉讼始终，并起着不可替代的指导作用，具有很重要的理论意义，具体表现在以下几个方面：（1）诉权作为法律实施的组成部分，与审判权一起构成了诉讼2诉权可视为公民基本权利在现代法治国家诉讼制度中的体现。①审判权是国家权利的重要组成部分，代表国家权力在发生纠纷领域发挥作用，要求一般的权益争端均需由当事人依法提请司法机关解决，这是国家职能发达的表现，要求排斥私力救济，其功能在于保护实体权利及实体法的实施。但审判权的行使必须在当事人依法行使诉权的基础上，以民事诉讼程序为开始条件，于是诉权作为桥梁和纽带将民事争议与获得国家司法保护、审判权之间连接起来。当事人要求国家按照法律的预设最终实现自身权益的请求权利，即是诉权。②诉权是法律实施制度的基本条件和组成部分。正是诉权使得审判权得经启动、行使，两者一起构成了诉讼，而诉讼则使司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。一方面，审判权作为一种国家权力，对当事人诉权的行使具有决定性作用。当事人之间权利义务纠纷解决的途径可以是自行和解，或经中立者（如第三者、工商部门、仲裁机构）解决，向法院起诉则是解决纠纷的一种途径。诉权的具体表现形式如起诉权、反诉权、申请权、质证权、辩论权、处分权、上诉权、请求执行权等等均受到审判权的直接影响，并且这种影响常常是决定性的，决定着诉权的行使是否能达到实现当事人权益的结果。另一方面，诉权作为一项重要的当事人权利，对于审判权的启动和诉讼程序的运行有重大影响。所谓“不告不理”，民事诉讼程序的启动只能依赖于当事人行使诉权，审判权特有的属性是被动性，不能主动审理、解决民事纠纷。审判权不仅指民法院具有保障诉权行使的资格或能力，而且意味着必须提供这种保障，审判人员无权任意取舍。当事人行使诉权可以对行使审判权的司法机关产生约束力，只要这种权利的行使不带瑕疵而符合法定条件，均应产生诉讼法上的法律效果。裁判者负有保证此效果发生的责任，不得谋求任何个人利益。从此意义上来说，诉权的行使能监督和制约审判权的依法行使，保证民事程序的公正性，实现社会利益的最大化。（2）诉权理论指导、调节着当事人及其它诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系，并体现在民事诉讼法基本原则之中。民事诉讼法律关系是指在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导，人民法院、人民检察院、当事人及其他诉讼参与人相互之间以诉讼权利义务为内容，并受民事诉讼法所调整的多面社会关系。民事诉讼法律关系是以人民法院行使审判权与当事人行使诉权相结合而产生，是以法院与当事人之间法律关系为主导的多面法律关系。它以权利义务为研究内容，诉权理论必然对民事诉讼法律关系产生影响。不同的诉权理论，其民事诉讼法律关系相应地也会不同。由于诉权不仅是一项阶段性权利，而且贯彻整个诉讼活动始终；不仅由原告享有，而且由原告、被告双方享有；其广泛性和贯彻始终性必然会体现在民事诉讼法基本原则之中。民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的本质特征和精神实质，其中诉讼权利平等原则、辩论原则、处分原则等体现了诉权理论精神。（3）诉权理论与民事诉讼法目的存在必然联系，是实现民事诉讼目的的根本保障民事诉讼法目的从程序设置者（即国家）方面来说，其诉讼目的为解决纠纷、维护法的秩序、维护社会秩序；而从程序利用者（即当事人）角度来说，其诉讼目的是民事权益发生争议时请3求法院以诉讼方式保障自身权益。无论程序设置者的诉讼目的是什么，其目的的实现只能通过实现程序利用者的目的来达成，因此法律明文规定了不同诉讼阶段当事人的诉讼权利。这些诉讼权利作为诉权的具体表现形式监督制约诉讼活动的进行，保证程序的公正性，从现时保障了当事人权益。3、诉权的保护我国民事诉讼理论界过去长期存在着“重实体、轻程序”的弊病，对诉权的保护也相应被忽视，以至于诉与诉权制度的理论探讨也只从上个世纪九十年代以来才渐渐为法学界重视，现实司法活动中对诉权的侵犯更成为了一道随处可见的“风景”。如何加强对诉权的保护已经成为理论和实务界的一个研究课题，主要的措施包括“（1）加速诉权“宪法化”步伐和增添、充实民事实体法的可诉性。民事诉权的宪法化是现代宪政的发展趋势之一，我国宪法实际上也是承认赋予公民诉权的，民事诉权作为一种权利，任何人都不得非法侵害和阻碍其行使，那么就要首先从宪法内容上增加保护公民民事诉权的明确条款，在宪法内容上肯定民事诉权的地位；在民事实体法上增加实体法、程序法的法律可诉性，使法院在受理和审判案件时不仅有保护诉权的依据，更能起到监督和防范侵害、阻碍诉权行使行为的作用，防范出现增加当事人起诉条件、法律缺乏救济程序和救济途径等现象。（2）、民事诉权行使合理化：主要是针对现行立法和司法中的不合理现象例如：修改民事诉讼法第一百零八条中“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，增加“对原、被告之间诉讼标的有独立请求权第三人”的提起诉讼权利，使有独立请求权第三人不再是消极接受原告起诉后的诉讼程序到来，再等待法律判决到来，而转为可以行使诉权，直接提起针对任一方的诉讼（或反诉），积极参与到诉讼程序中来，请求法院保护起合法的权益。再如，法院应合法及时受理案件，不得以自由裁量权非法增加公民行使诉权或提起诉讼的条件。应对当事人提起诉讼的要求适当放宽，方便当事人起诉，缓解当事人“起诉难”的怪现状。具体的做法可以是：放宽当事人口头起诉的条件；对当事人起诉权证据的提交和证据来源的证明条件放宽，不得强行要求当事人提供胜诉证据；当事人申请证人出庭作证，不必必须提供证人详细的身份证明，只要当事人提供证人简单身份证明即可；对当事人在合理期限内提出的补正申请应予以支持，对已经超过补正期限的，也应立即以书面形式通知当事人；对诉4的合并和变更，只要符合法定条件就予以允许；不得随意非法增加诉的合并和变更的条件，等等。另外，法院在审理案件过程中，不得随意要求当事人变更诉讼标的，对于当事人未提起的诉讼标的，在判决时不得超越或任意变更，否则即构成了对当事人诉权的侵犯。法院更不得以诉讼文书无法送达、对方当事人下落不明、判决无法执行等原因拒绝受理当事人的起诉。应该告知当事人在起诉时需认真填写送达地址确认书，这既是当事人对自己权利的行使，也是法院对原告提起诉讼中适格被告的要求，如果对方下落不明或无法送达应诉材料、开庭传票和法律文书，那么法院应及时通知当事人将以公告的方式送达材料、文书。如果法院因上述原因拒绝受理案件，也将构成对当事人诉权的侵犯。另外，对审判人员侵犯诉权应予以相应的规制和监督，不仅有审判机构内部监督还应该提倡群众监督。（3）、提高执法人员、审判人员审判素质，加强对公民法制宣传教育。当事人诉权的保护需要正当和合理的民事诉讼程序做保障条件，需要执法、司法和诉讼程序的正当化和公正化，这就要求执法人员公正执法，审判人员严格依据民事诉讼基本原则、民事诉讼制度和按照合适的民事审判方式审理案件。立案过程中，法院应仔细依法审查当事人提交的起诉状和证据材料，告知当事人提起诉讼的必要条件和必知事项，特别是在农村或较偏远地区，公民的诉讼意识上升了，相应的法律知识却依旧十分匮乏，造成公民遇不平到法院告状的欲望和要求增强了，但是诉讼开始后存在盲目性的弊病却没有根本改变，通过执法人员给予他们“面对面”的法律知识讲解、宣传是保护其诉权行使的重要方式。二、诉的理论1、概念及特征：（1）概念：诉是当事人向法院提出的对民事纠纷进行审理和判决的请求。与诉权相同，也可分为程序意义上的诉和实体意义上的诉。程序意义上的诉，是指当事人根据民事诉讼法的规定，向人民法院提出的进行审判的请求。实体意义上的诉，是指当事人关于保护民事权益或解决民事纠纷的请求。5（2）特征：其一、诉的主体是当事人诉的起因是当事人之间发生了民事权益的纠纷，是纠纷中的一方认为自己合法的民事权益受到了对方的侵害，因此，纠纷的当事人是诉的主体。其二、诉的内容是可以依法请求保护的民事权益。其三、提起诉的前提必须是民事法律关系处于非正常状态。其四、诉只能向法院提出。法院以外的单位虽然也能解决民事纠纷，但不能行使审判权，不能称之为诉。2、诉的要素诉的要素，即诉构成的因素。了解和掌握诉的要素，可以减少诉累，便于法院及时顺利地审结案件，更好地发挥诉讼功能。我国自五十年代开始至今传统的说法认为，诉的要素有二（二元说），一是诉讼标的，二是诉讼理由。有的学者提出对诉的要素应作广义的与狭义的区分。狭义的，即传统的诉讼标的说和事实理由。广义的诉的要素，还应包括诉的主体当事人。我们所要学习的就是三要素说。（1）诉的主体，就是指诉讼当事人。任何一个诉都必须有提出请求的一方，还必须有与其相对的一方，人民法院才能对案件进行审理。如果一个诉没有相对方，或者对方不明确，诉讼就无法进行。诉如果只有诉讼标的和诉讼理由，就不知是谁和谁的法律关系，谁与谁发生了争议，各持什么理由进行诉讼。所以《民事诉讼法》明确规定起诉、反诉、上诉以及再审之诉，都必须要有相互对应的双方当事人存在。因此诉讼当事人应是诉的要素之一。（2）、诉的标的诉的标的，是指当事人之间发生争议，并要求人民法院作出裁判的民事法律关系。诉的标的，又称为诉讼标的。民事权利义务关系在未发生争议时，只是民事法律关系，是民法学所研究的内容；发生争议而未提请法院裁判的，也只是民事权利义务的