我国土地征用制度的立法缺陷及完善建议

No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610091我国土地征用制度的立法缺陷及完善建议福建天衡联合律师事务所林崇凯内容提要：土地征用制度是世界各国为发展社会公共事业而设置的一种法律制度，本文从目前我国土地征用现状以及引起的一系列不良后果谈起，对我国目前土地征用制度存在的立法缺陷，结合当前我国社会主义新农村建设的要求以及厦门市征地方式的创新并相应的提出立法建议略作探讨。关键词：土地征用集体土地公共利益安置补偿市场价格金包银工程现代经济部门与城市的扩张，要求将原来用于农业生产的土地改变用途，变成工商业用地和城镇居民住宅用地。这是经济增长和经济结构变迁的一个自然过程，这个过程会使土地的产出率大幅度提高。这个过程如在合理的规则之下进行，则工农可实现双赢：城镇和工商业获得更大发展空间，农民则享受到土地增值的收益，并进入更广泛的社会分工合作网络中。但目前的土地制度及农村治理制度，却似乎使这一逻辑失效。据统计，近20年来，国家和地方政府向农民征地约1亿亩，共获得征地补偿费与市场价的差价约为2万亿元。由于有这种利益冲动，各地政府都把出卖农民土地作为获利和创收的重要措施。据初步统计，从1990年到2002年全国用于非农建设占用耕地达4736万亩。其中，1990年至1996年共非农占地3080万亩，平均每年440多万亩；1997年至2002年非农占地1646万亩，平均每年约274万亩。因这些非农建设占地主要集中在城郊和人多地少的经济发达地区，这些地区一般人均耕地不足0．7亩，每占用一亩耕地就会造成1．4人失去土地，依此推算，13年来全国共有6630万农业人口失去了赖以生存的土地。而由于征用补偿标准低，失地农民所获得的土地补偿费不足创业，又没有建立合理安置和社会保障制度，导致数千万失地农民成为了无地可种、无正式工作岗位、无社会保障的社会流民。中国农村土地这种状况已产生了十分严重的社会后果，其中最为突出后果之一就是将对社会稳定构成长久的威胁。国务院总理温家宝在中央农村工作会议公开批评地方政府说，目前不少征用土地的项目不给农民合理的补偿，不妥善解决农民的生计，造成农民失地失业，危及农村社会稳定。事实证明，土地问题已成为了目前农村社会冲突的焦点问题，约占全部农村群体性事件的65%。因此，反思我国实行二十多年来的土地征用制度，找出其存在的立法缺陷并着手改革这项制度已经成了国家决策者刻不容缓的任务。一、我国土地征用制度的立法缺陷我国现行的土地征用制度是50年代在高度集中的计划经济体制时期形成的，是指国家基于公共利益的需要，根据有关法律规定，采取强制手段有偿地将农村集体经济组织所有的土地征为国家所有，或将国有土地使用权给予调整的法律活动。这个制度在当时对于保证国家建设起到了积极作用。但是，随着社会主义市场经济的发展，其固有的缺陷就日益凸现，目前主要存在如下一些缺陷1、法理基础的缺陷任何一种制度的产生、发展和运作都离不开特定理论的支持，土地征用制度也不例外，虽然学者对于当前土地征用制度依据的法理历来都有争论，但“特别牺牲论”一直是主流观点，“特别牺牲论”认为土地被征用人只能等到具体的征用行为公告后才能得知自己的权利遭受损害，从财产平等保护的宪政原则出发，这对被征用人是不平等的，将被征用人置于拥有同类财产的产权人的处境，被征用人所受的损失即为特别之牺牲，如不予补偿，有失公平和平等，因此国家应给予公平的补偿，使其恢复或维持原有的财产状况。No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610092“特别牺牲论”适应了计划经济体制下集中发展经济的需求，但随着我国由计划经济体制向市场经济体制的转变，经济的快速发展激活了土地市场的繁荣，工业化城市化的日新月异使土地出让、转让等流转加快，土地争夺战如火如荼的展开，土地日益增值，在这种情况下，“特别牺牲论”的缺陷便暴露出来了。“特别牺牲论”补偿的标准为“恢复或维持原有的财产状况”，在计划经济体制下，土地供求矛盾并不突出，土地储备相对充足，农民土地被征用后一般都能从集体组织得到土地补偿，然而，随着社会主义市场经济体制的建立，土地资源价值节节攀升，土地市场的供需矛盾日渐显露，此时，农民的土地被征用后不再能从集体经济组织获得土地补偿，只能取得有限的补偿金。农民在这种“买断”补偿方式下的成本损失剧增，表现为：一是失去了土地增值所能获得的期待利益；二是失去了农村土地承包权，基本生活保障将不复存在，三是失去了之前作为集体成员的集体收益分成。因此，在当前农村社会保障制度不完备的情况下，对农民的这些损失熟视无睹，继续以“特别牺牲论”的不完全补偿原则来指导征地工作，则势必使越来越多的农民面临“失业”的境地，则农业的发展，农村的稳定，社会的和谐就无从谈起。2、法律规定的缺陷（1）、从宏观上看，我国《宪法》明确了我国实行土地公有制度，公有制分两种具体的所有权形式，即国家土地所有权和集体土地所有权，从理论上说，国家和集体土地所有权的主体地位是平等独立的，对各自所有的土地享有占有、使用、收益和处分的权利。但由于宪法和其他配套法律缺乏有效的制度安排，集体概念本身的不确定性和模糊，导致在实践中，国家及各级地方政府往往控制了土地所有权的单向流转，集体土地所有权在整个社会经济活动中没有得到实际的尊重，集体土地所有权中的处分权最终被国家和地方政府拿走，收益权受到极大的损害，这实际上是对农民权益变相的侵占。（2）、从微观上看，首先，相关法律中“公共利益需要”缺乏明确界定。我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”，《土地管理法》规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。这些规定都强调了征用的前提必须是为“社会公共利益的需要”，也就是说，只为某个或某些经济组织或者个人利益需要，是不能征用集体土地的。但是现行法律、法规并没有明确界定哪些建设项目用地是为了“公共利益需要”，或界定哪些项目用地不是为“公共利益需要”。根据《土地管理法实施条例》对征地审批程序的规定，可以间接推断出：在土地利用总体规划规定的城市用地范围内，为实施城市规划需要占用土地，以及能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，应当属于为“公共利益”需要使用土地。而事实上，为实施城市规划分批次征用土地后，由哪些具体的建设项目来使用具有很大的随意性，往往是谁申请使用，就由市、县人民政府按照规定出让或划拨给谁使用。这里面的“公共利益需要”尺度很难把握。其次，土地征用的补偿法律规定不合理也不科学。土地征用是政府强制性取得集体土地所有权的一种方式。这种所有权的转移是在有偿的方式下发生的。在此过程中，土地权利的转移不是一种市场行为，而是一种行政行为。为了国家建设的需要，农民集体不得以任何理由阻碍政府。我国《土地管理法》中明确规定了土地征用的补偿标准，尽管新土地管理法提高了安置补偿的标准，但并没有解决征地中由于安置补偿费低而侵犯农民利益的根本问题。补偿原则立足点是被征用土地的“原用途”，而不是被征土地的未来使用目的。勿庸置疑，作为农地使用的“原用途”与土地未来城市用地之间存在着较大的经济差异，而这种差异所带来的利益，本来应依法由土地所有者获得的却被非所有者依法剥夺了。退一步讲，即便不是一种权利利益的剥夺，那么补偿费的测算也是不合理的。法律规定征地补偿费是“被征土地前三年平均产值的六倍到八倍”，“最高不得超过30倍”，确定的依据是什么？这种人为的指定方式，至少不能说是科学的。根据我国法律规定，土地征用是我国现行制度条件下唯一的改变土地所有权的途径。而作为财产权利的变更，建立的是经济合同法律关系，该法律关系中双方主体应是买方和卖方的关系，反映的是财产权利的买卖关系，双方的焦点是买卖标的物的价格，以补偿No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610093和安置来取代买卖标的物的价格显然是不合情理也不合法理。最后，土地征用权的行使问题。在世界上一些经济比较发达的国家，政府更多的是采用通过与所有者合作或商议的形式获得土地，实行土地先买为主，征用为辅。当收买发生困难时，才实行土地征用。在我国，宪法明确规定为了公共利益的需要征用土地，但《土地管理法》则规定任何单位或个人使用土地，必须使用国有土地。即凡是不属于该集体经济组织的用地单位或个人需要使用土地，都必须请求政府动用征地权，从而满足其用地的需要。我国自实行土地有偿制度以来，各级地方政府为增加财政收入，对征地权的行使乐此不疲。有的地方往往通过建立开发区、科技园等向投资单位提供优惠政策，而土地使用费往往作为其优惠的条件之一。随着工业化、城市化的大规模进行，许多地方政府更是疯狂的加入炒卖地皮的洪流中，这种征地制度的固有缺陷，使得土地资源的配置难以遵循市场规则，更多的是受各种行政权力的直接控制，而这种权力与市场交易混合运行的过程中，土地价值在交易中的价差巨大，成为寻租行为最易展开的领域，开发商的商业行为与地方政府行政行为交织在一起，提高了惩治腐败的难度。二、土地征用制度的改革建议农民失地失业以及由于征地而引起种种不稳定现实已经引起了执政者和专家学者的高度重视，他们纷纷提出了各种解决问题的法律政策或方案，归纳起来有以下几点：1、严格限定公益性用地范围，土地征用权只能为公共利益的需要而行使。法律应把“公共利益”严格限定在以下几类：（1）军事用地；（2）国家政府机关及公益性事业研究单位用地；（3）能源、交通用地，如煤矿、道路、机场等；（4）公共设施用地，如水、电、气等管道、站场用地；（5）国家重点工程用地，如三峡工程、储备粮库等；（6）公益及福利事业用地，如学校、医院、敬老院等；（7）水利、环境保护用地，如水库、防护林等；（8）其它公认或法院裁定的公共利益用地。在合理界定“公共利益用地”的前提下，要确保土地征用权只能为公共利益的需要而行使。其它非公益性用地，不能依靠征用农地，而应当主要依靠盘活城市土地存量市场以及开放农村集体非农建设用地市场来解决。2、以土地市场价格作为确定土地征用费的基本依据。为了切实保护农民利益，也为了建立我国完善的土地市场，征地补偿必须以土地的市场价格为依据，实行公平补偿。在公平补偿原则下，征用补偿金包括两部分：土地的市场价格和相关补助金。土地的市场价格是指某一宗特定土地处于现状土地利用条件下，在公开市场中所有权形态所具有的无限年期的正常市场价格。在我国目前农村，集体土地具有多重功能，即为农业生产服务的生产资料功能和对农民进行生存保障的社会保障功能及发展功能，农地所有权的市场价格要体现这三重功能。相关补助金是指因征地而导致搬迁费用、新的工作的前期费用以及农地中一些尚未折旧完毕的投资，对农村建设用地（如宅基地）则还包括建筑物的补偿费。以土地的市场价格为补偿标准，让农民分享土地增值的好处，有些城市已经先行了一步，厦门市政府在征地过程中探索创立了“金包银”工程，金包银工程，是指政府在征用农村土地、规划设计工业集中区时，预留合适的空间，在村庄的外围进行统一规划，建设底层店面上部公寓的商业用房，提供给村民作为经营性收入的来源，基本实现每户被征地农民有一套居住用房、一套公寓（用作出租）和一个店面（或一定量的股份）。这里的金，实际上就是进驻工业集中区的各企业工厂，银就是指就地改造的村庄。厦门金包银采取就地城市化原则，充分体现对失地农民的关怀，使失地农民不仅不用搬家，还确保了失地农民在失去土地这一安身立命的生产资料后，很快获得出租房、店面等新的生产资料，分享了土地增值与工业化城市化带来的好处。这些新的生产资料为失地农民提供了长期、稳定、丰厚的收入来源，实现了生产方式顺利转型。同时，政府还为失地农民提供养老保险，以解决他们的后顾之忧，并且免费组织他们进行职