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[摘要]本文针对我国在制定物权法时关于是否规定间接占有制度的争议，从实证的角度分析评论了间接占有制度的功能、意义，认为规定间接占有制度对所涉的三个问题的解决并无太大意义。在此基础上，针对问题的解决提出了一些建议。[关键词]占有间接占有物权法一、间接占有之存在与争议占有，除日本民法典中将之规定为“对物实际控制的权利”，各国民法都认为其是对物有实际上的管领、支配或控制的事实状态，民法基于一定理由①对这种事实状态予以保护，是为占有制度。间接占有的情形是指占有人“自己不直接占有其物，惟本于一定的法律关系，对于直接占有其物之人，有返还请求权，因而有间接管领力”，而直接占有是指“直接对于物有事实上的管领力”。②间接占有制度实际上是德国为期调和罗马法与日尔曼法的产物。在罗马法上，交易观念认为对于租赁物行使管领力的，不是承租人，而是出租人，于是将possession归于出租人，由其享有占有利益，而日尔曼法中，对物为占有（Gewere）的仅为承租人。德国法为了调和，于是将日尔曼法上出租人的地位规定为间接占有。③占有制度的意义主要在于对占有人权利的推定与占有保护，以及相对于第三人的秩序维持，而间接占有制度的意义主要在于对间接占有人的保护。由于间接占有的特点在于基于一定的媒介关系对于直接占有人享有返还请求权而对物有间接管领力，而不同于简单的对物的实际上的、直接的支配状态，对这种基于媒介关系的“间接占有”的情形是否有必要规定间接占有制度予以保护以及理由何在，便成为学界的争论点之一。关于在我国物权法中是否规定间接占有制度的争论主要集中在以下三点上：（1）间接占有和时效取得；（2）间接占有和占有改定（简易交付）；（3）间接占有和占有保护请求权对间接占有人的适用。二、间接占有制度意义与作用的分析主张应该在我国物权法中规定间接占有制度的学者认为设立间接占有制度的意义在于：（1）当非所有权人将物出租或出借于他人时，可依间接占有人的地位继续“占有”该物，使取得时效不致中断；（2）间接占有制度可以使得动产的交付依据占有改定进行，便利物的交易；（3）间接占有制度的设定利于保护间接占有人的利益不受非法侵害。④上述三种情形下是否必须规定间接占有制度才能使问题得到最完美的解决，间接占有制度的设立是否具有上述意义，实务中是否真地能够更好地保护间接占有人的利益，下文将分别进行分析。（一）间接占有与时效取得有学者认为当非所有权人将物出租或出借于他人的情形，规定间接占有制度，可使该非所有权人取得间接占有人的地位而继续“占有”该物，使取得时效不致中断。这实际上是对时效取得中的占有概念的扩张解释。取得时效的构成要件对占有的要求为自主占有、和平占有和公然占有，强调的是占有人以自己所有的意思、非以暴力或胁迫手段、不带隐秘瑕疵的占有，⑤也即取得时效要件的关键在于以自己所有的意思对物以和平方式取得或维持占有，并使这种自己所有的意思公示与人。认为非所有权人将物出租或出借于他人的情形下，取得时效不因为其对物的直接的控制与管领的改变而中断，实际上就是认为这种情形完全符合取得时效要件对占有的要求。非所有权人只要是和平取得、维持，并以自己所有的意思占有，当他将物出租或出借于人时，一方面这种出租或出借行为即是其将自己所有的意思的公示于外，另一方面他也并未因此而丧失对物的实际管领和控制，完全符合上述时效取得要件的要求。如此，要解决这一问题，关键不在于规定间接占有制度，而在于时效取得要件中对占有的界定。可见，间接占有制度对于时效取得继续并无太大意义。（二）间接占有与占有改定主张应该在我国物权法中规定间接占有制度的学者认为间接占有制度可以使得动产的交付依据占有改定进行，便利物的交易。其举例如：甲委任乙以自己的名义向丙购买某书，并约定乙自丙受让该书交付之际，其所有权移转于甲，乙则借用该书一个月。其认为在这种情形下甲以占有改定获得该书的所有权，是间接占有人，乙是直接占有人。⑥此点更加不具备说服力。一方面，此例中，甲并非基于间接占有而取得所有权。在现有的民法体系中，间接占有制度之有无，并不影响甲在这种情形下取得该物的所有权。依据代理制度，代理人基于代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，后果由被代理人承担。乙作为代理人，其以甲名义所为之买卖行为的法律后果（即物权变动的后果）必然归于被代理人甲。另一方面，间接占有制度即使依据某种法律关系而使受让人取得间接占有人的身份，也同样不具备交付而使得所有权移转公示的功能，不能使占有改定这种方式的公示效果得以提高。可见，无论是从法律依据，或者是实务角度，间接占有制度既不能为占有改定方式提供更合理的法律依据，对便利物的交易也没有任何助益。（三）间接占有和占有保护请求权对间接占有人的适用关于间接占有制度的设定是否利于保护间接占有人的利益不受非法侵害，下文分别对不同情形进行分析。1、直接占有人侵害间接占有人利益的情形。间接占有之成立，须基于一定的法律关系（占有媒介关系），这种媒介关系下，直接占有人实际占有物，而间接占有人则基于某法律关系而对直接占有人享有返还请求权。这种媒介关系可以是合同（如承揽合同，运输合同，信托合同等），可以是直接基于法律（如法定代理人为未成年人管理其财产而为之占有，无因管理之占有，夫妻一方管理另一方个人财产而为之占有等），也可以是基于公权力行为（如法院、检察院对司法扣押物之占有等）。无论上述哪一种法律关系下之间接占有情形，当直接占有人侵害间接占有人利益时，都已有相应的法律制度对间接占有人利益进行保护。如当承揽人侵害定作人利益时，定作人可以援引合同法的相关规定与双方订立的承揽合同保护自己的利益。基于合同关系的其他情形也是一样。基于法律直接规定与公权力行为的情形，也都有相关法律对间接占有人的利益进行保护。换言之，这种情形下，间接占有人不是仅作为间接占有人而存在，而首先是所有权人或上述各种媒介关系中的当事人（定作人、托运人、无因管理人等），法律对这些法律关系的当事人的权利已经有较为有效和全面的保护了。由此，此种情形下，不需要专门规定间接占有制度对间接占有人的利益进行保护。另外，由于媒介关系的多样性，甚至于有些属于不同的法律部门，要在间接占有制度中对各种媒介关系下的间接占有做到统一保护，不仅在立法技术上难以做到，也会导致法律适用的冲突。2、第三人侵害间接占有人利益的情形。这种情形下又可以区分不同的情形。第一，占有物被侵夺时，间接占有人的自力救济权。当占有物被第三人侵夺时，间接占有人是否享有自力救济权，对此，可以参看中国台湾地区民法第960条第一款的规定：“占有人对于侵夺或妨害其占有之行为，得以己力防御之。”而根据通说，所谓占有人并不包括间接占有人。也即是说，依据中国台湾地区民法，此种情形下，间接占有人不能对第三人行使自力救济权。赞成设立间接占有制度的学者认为，由于在第三人侵害本权而直接占有人不为或者不能行使自力救济权时，间接占有人有两种救济方式可资救济，但是均难以达其功效，“其一，在事中进行正当防卫，但其行使起来有诸多限制，且只能基于无因管理或者不当得利求偿，根本不利于间接占有人利益的保护；其二，在事后请求占有之诉解决，但是其损害也许无法得到赔偿，特定物便是如此”，⑧因此从实践的角度考察，有必要赋予间接占有人以适当的自力救济权。但是，关于赋予间接占有人行使自力救济的权利对于保护占有本身所需要和追求的秩序的冲击，又导致了另一制度的难题。如何规范间接占有人的自力救济权？由于间接占有人的“占有”是缺乏“直接并实际控制物”的公示性的占有，这种自力救济权的行使在实务中能够得到多少尊重和取得多大效果的确令人怀疑。第二，占有被侵夺或妨害时，间接占有人的返还请求权。中国台湾地区民法第962条规定：“占有人，其占有被侵夺者，得请求返还其占有物。占有被妨害者，得请求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。”而在此情形下，间接占有人原则上仅能请求侵夺者将占有物返还于直接占有人，间接占有亦因此而回复，惟直接占有人不能或不愿受领占有物时，间接占有人得请求返还于己。⑦《德国民法典》第869条规定：“……在侵夺占有的情况下，间接占有人有权请求将占有还给原占有人；原占有人不能或者不愿收回占有的，间接占有人可以请求将占有让给其自己……”。可见，在这种情形下，间接占有人虽享有返还请求权，原则上仅能请求侵夺者将占有物返还于直接占有人，除非直接占有人不能或者不愿收回占有，才得以请求将占有让给其自己。赞成设立间接占有制度的观点认为，因为间接占有人并不一定就是所有人，在占有被侵害是非所有人的间接占有人无法以所有人的名义介入，因此可以也有必要通过间接占有制度的规定，而使间接占有人在直接占有人不能或怠于行使权利时，直接以间接占有人的身份介入主张权利，这也是占有制度设立的旨趣之一，即不考虑占有背后的权利，而直接依据占有的事实向侵害占有的第三人主张权利。其一，间接占有人是所有人，且直接占有人不能或者不愿收回占有时，其可以直接以所有人的身份介入，并不需要以间接占有保护请求权的方式来保护其权利。其二，当间接占有人是非所有人时，理论上以间接占有制度赋予基于各种法律关系而作为间接占有人占有保护请求权，比在各种媒介关系中分别规定对间接占有人在此情形下的请求权更为方便。但是，此时又有这样的问题，即：间接占有人无论是基于间接占有保护请求权提出请求，还是基于作为媒介关系的法律关系的权利规定提出请求，都不得不表明其作为媒介关系当事人的身份。因为间接占有人行使间接占有保护请求权时，必须表明其间接占有人的身份，才得以顺利行使，而间接占有人的身份即作为媒介关系的移转占有的一方当事人身份。可见，在权利的行使程序的繁简上，或者说权利保护的效率上，间接占有制度并没有优越性。如果非要成全它的这种优越性，即间接占有人可以像直接占有人一样，只要能证明占有事实即可行使占有保护请求权，则势必破坏公示原则下的秩序维持，因为事实上，间接占有除了法律的创制与媒介关系的证明外，其本身并不具有公示性。三、解决问题的新思考如上所述，间接占有制度的设立存在种种问题，且并不能很好的解决直接占有人之外的移转占有人的利益保护问题。那么，既然现实中需要对这种移转占有人的利益进行保护，有没有更好的制度设计，或者说解决问题的方法呢？本文在此仅提出以下意见，以供探讨：第一，非所有权人移转占有时的时效取得问题。正如上文所述，取得时效要件的关键在于以自己所有的意思对物以和平方式取得或维持占有，并使这种自己所有的意思公示与人，而非所有全人移转占有（如出租、出借）的情形，并不违背这一点。因此要解决这一问题，更为直接有效的方式就是：明确取得时效要件中占有的意义，将此种情形下之状态视为符合取得时效要件要求之占有。第二，占有改定。这一问题，关键在于占有改定之物权移转效果的肯定和公示效果的提高。占有改定是在不移转物的实际占有的情形下而使物的所有权发生移转，其物权移转效果只需要法律对此予以肯定即可。但是由于动产物权是以占有作为其公示方式的，占有改定实际上违反了这种公示原则，法律必须要在基于事实而对其予以承认的同时对其行为方式进行限制或要求，如此，才能有所助益。占有改定往往发生在混合交易的场合，而买受人和出让人之所以选择这种混合交易方式，是出于其对经济利益的追求，例如甲将物出卖给乙，而乙又同时将物出租给甲，这样，乙既能取得物的所有权，又能获得租金，而甲则可以在获得价金的同时继续使用该物。可见，这实际上是当事人的自主选择行为，为了尽可能避免与交付公示原则下秩序的冲突，只能要求当事人在选择占有改定方式时，必须符合特定的行为方式和要求，例如必须以书面合同的形式载明等。第三，在非所有人移转占有，第三人侵害而（直接）占有人不愿或不能行使占有保护请求权时的救济方法。此种情形下，当（直接）占有人不能行使保护请求权的，移转占有的非所有人可以通过出具其移转转有的凭证以及（直接）占有人不能行使保护请求权的证据而直接对该第三人行使请求权。当当（直接）占有人不愿行使保护请求权的，可以规定一个期限，超过这一期限，经移转占有的非所有人通知后仍不行使的，移转占有的非所有人可以直接行使其请求权。注释：①