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第1页共37页及时应对新版合同加强施工合同管理执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题甘肃正天合律师事务所建筑房地产部主任高华阳今年7月1日，住建部和国家工商总局将正式施行2013版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201，下称2013版施工合同）。由于己在国内建筑市场使用14年的1999版《建设工程施工合同（示范文本）》（1999版施工合同），已经严重不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称司法解释）施行以来，司法解释所确定的关于建设工程施工合同纠纷处理的原则，与原施工合同的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。从2009年开始，经过先后4年多的努力，由住建部和国家工商管理总局组建的新版施工合同修订课题组，已完成2013版施工合同征求意见稿的起草、网上征集修改意见、反复修改完成送审稿、报批稿以及专家论证工作，2013版施工合同已顺利通过住建部领导最后的审批工作。当前，整个中国建设领域和建筑行业以及承、发包双方等各方市场主体认真学习2013版施工合同，为2013版施工合同的全面施行做好准备，已经成为全行业一项重要的学习、培训任务，尤其是企业的第2页共37页合同管理适应2013版施工合同所设定的一系列新的合同管理制度，全面提升合同管理水平，切实做好应对准备，更是成为了所有承发包企业合同管理的当务之急。一、2013版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度。我国原先一直实施不分投资主体和工程建设项目区别的建设工程施工合同示范文本的单一管理体制，从国内第一版共41条的1991版《建设工程施工合同（示范文本）》到第二版共47条的1999版示范文本，都适用于任何投资主体的任何工程项目的施工建设。2008年起，国家经济改革和项目投资体制的改革不断深化，我国的建设工程施工合同示范文本的单一管理体制发生了重大的变化。（一）应高度重视我国2008年来形成建设工程施工合同管理的双轨制。自2008年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分，建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制。凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设项目归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。目前，接轨国际惯例，我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已颁发四个示范文本。第3页共37页住建部和国家工商总局先后己施行两个市场投资的工程合同示范文本。国家发改委等九部委也先后施行两个政府投资的工程合同的示范文本。1、早在1999年12月，建设部和国家工商管理总局共同施行《建设工程施工合同（示范文本）》，该文本共47条177款，一直沿用至今，现已为2013版施工合同取代。2、2011年11月，住建部和国家工商管理总局共同颁布房建项目的《工程总承包合同（2011版示范文本）》，该文本共20条108款。3、2007年11月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的《（标准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定》即56号文件，《标准招标文件》中的施工总承包《通用合同条款》，共24条131款。4、2012年1月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的《设计、采购、施工总承包招标文件》，其中的《通用合同条款》，共24条139款。凡政府投资和国有资金为主的项目建设，政府主管部门要严加管理；不该政府管的坚决放开，凡市场投资的项目建设交由市场调控。据此，新版示范文本的签订和履行的管理，主要应由当事人根据市场规律和法律规定自主加强管理，这是一个我国经济管理体制进一步改革在建设领域的重要变化，使用2013版施工合同的各方当事人，务必在这样的认识前提下建立自己的符合市场规律和市场需求的合同管理体制和机制。第4页共37页（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用。国家主管部门的上述管理理念和指导思想，可以从颁布上述4个工程合同文本时的不同表述和处理方式得到显明的反映。2007年11月，国家发改委等九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。该通知第5条规定：“行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用《标准施工招标资格预审文件》中的申请人须知（申请人须知前附表除外）、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及《标准施工招标文件》中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附表除外）、通用合同条款”。第六条规定：“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对《标准施工招标文件》中的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效”。第13条规定：“因出现新情况，需要对《标准文件》中不加修改地引用的内容做出解释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和调整与《标准文件》具有同等效力”。可见，九部委颁布用于政府投资工程项目的《通用合同条款》，属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。而这次住建部和国家工商管理总局在颁布2013版施工合同时，第5页共37页在新版示范文本的《说明》第二部分“《示范文本》的性质和适用范围”中明确：“《示范文本》为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》”。既然2013版施工合同不作为强制性使用文本，那么当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？对于这个根本性的问题，我们可以确定地说，新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯。对于2013版施工合同的法律地位，需要从以下两个方面来认识。其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。所谓行业交易习惯，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。很显然，按我国《合同法》和最高院的司法解释的规定，交易习惯是确定第6页共37页当事人对合同条款有争议时以及当事人未能达成补充协议时的合同真实意思表示的认定依据。其二，1999版示范文本通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。最高人民法院在制定建设工程施工合同司法解释的过程中，经反复研究，对于处理司法实践中的具体问题在没有相关法律、法规的规定时，采纳1999版施工合同通用条款的相关规定作为依据。针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对影响工期的处理等疑难复杂的问题，由于目前我国法律、法规并无相应的规定，司法解释分别采用1999版示范文本的相关规定作为处理的依据。例如，针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定问题，司法解释第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。司法解释依据的是1999版示范文本通用条款第32条“竣工验收”的规定。该条第1款规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家第7页共37页工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数”。第2款规定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”。第3款规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。第4款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。第5款规定：“发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任”。又如，针对施工过程中出现质量事故对工期影响的处理，司法解释第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。司法解释依据的是1999版示范文本通用条款第18条“重新检验”的规定，该条规定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延”。最高人民法院制定司法解释必须依据法律、法规的规定，并且具第8页共37页有解决具体法律问题的法理基础。上述两条司法解释规定并没有相关法律、法规的依据，最高院是在认真研究、确认1999版示范文本的通用条款属于行业交易习惯，然后按《合同法》的相关规定，才做出了司法实践迫切需要的上述两条规定。因此，可以确定由建设行政主管部门提供的2013版施工合同的通用条款属于建筑行业新的交易习惯，符合《合同法》规定，当事人应当高度重视，提高相应的认识并作为交易习惯依据遵照执行。正如住建部建筑市场监管司吴慧娟司长指出的：“2013版施工合同的合法、引导、适用、先进特点，对于有效遏制工程建设领域常见的拖欠工程款和民工工资、阴阳合同、违法分包、转包挂靠等违法违规行为，加强变更与索赔的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同争议纠纷案件的数量，引导合同当事人正确理解合同权利义务，避免由于经营管理粗放、风险预见不足等因素产生纠纷，将具有十分重要的意义。”（三）2013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度。2013版施工合同针对市场情况的变化和实践中不规范操作，为妥善解决签订黑白合同、拖欠工程款、固定价格合同因市场波动的价格调整、工程质量缺陷与保修、工程保险与担保、违约责任的承担、工程索赔的没有期限、争议解决的旷日持久等主要问题，在修改时借鉴国际上成熟的菲迪克合同的经验，设定了八项新的合同管理制度，这应引起建设主管部门和所有承发包当事人的高度重视。这八项新的合同管理制度是指：第9页共37页第一，2013版施工合同第2.5、3.7款确定承发包的双方互为担保制度；第二，2013版施工合同第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度；第三，2013施工合同版第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度；第四，2013版施工合同第13.2和15.2款规定物权证书移交制度；第五，2013版施工合同第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度；第六，2013版施工合同第18条确定风险防范的工程系列保险制度；第七，2013版施工合同第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度；第八，2013版施工合同第20.3款规定前置程序的