执行和解制度的缺陷与立法完善

执行和解制度的缺陷与立法完善执行和解是在执行过程中，双方当事人自愿就变更生效法律文书（执行依据）所确定的权利义务关系达成和解协议，从而中止或终结执行程序的一种制度。本文拟就这一制度缺陷与立法完善问题作些分析探讨。一、现行执行和解制度的缺陷（一）执行和解的案件适用范围不明确。由于我国现行法律和司法解释均未明确规定执行和解的案件适用范围，实践中执行人员和当事人对此问题认识与理解不一。导致的结果是，有些执行人员因对此类案件的适用范围把握不准，在执行过程中一味排斥执行和解的适用，有的甚至不当干涉当事人对自身民事实体权利的处分;有些执行人员为图省事，则不论当事人是否对其所变更的民事实体权利有无处分权，或者达成的和解协议是否符合法律规定，一味放任当事人和解，致使当事人和解过于随便，甚至在一些不应适用执行和解的案件中予以适用，最终损害了当事人利益，同时也在一定程度上影响了执行和解制度的严肃性。（二）执行和解协议不具有执行力。依我国现行法律及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《若干规定》）第87条规定，“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”由此观之，现行法律及司法解释并未赋予依法成立的和解协议具有强制执行的效力。在被执行人（义务人）不履行或不完全履行和解协议时，和解协议的效力处于效力待定状态，只有义务人完全履行和解协议时，才发生终结执行程序的效力。若义务人逾期不履行或不完全履行和解协议的，申请执行人（权利人）不能申请法院直接执行和解协议，只能申请法院恢复执行原生效法律文书。（三）执行和解的担保效力未确定。由于现行法律及司法解释对执行和解的担保效力问题均未作出明确的规定，因此对于执行和解中当事人和第三人达成的以第三人财产担保和解协议履行的，在执行义务人逾期不履行或不完全履行和解协议时，申请执行权利人能否申请执行担保人的担保财产，至今尚处于没有法律依据的状态。这种做法，无疑给一些被执行人利用执行和解担保达成和解协议，以中止执行程序，恶意拖延执行时间留下了法律空档，同时，也不利于有效保护执行和解中申请执行权利人的合法权益。（四）执行和解欠缺司法审查机制。根据我国民事诉讼法第211条及相关司法解释规定:“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行人员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章”。“和解协议一般应采取书面形式，执行人员应当将和解协议副本附卷，无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名和盖章”。由此可见，现行法律和司法解释仅要求执行人员履行将和解协议副本附卷或将和解协议内容记入笔录的职责，并未确立执行和解的司法审查机制。由于现行法律并未赋予法院和执行人员对执行和解及和解协议的内容是否合法有效进行司法审查的权力，因此，即使和解协议的内容明显违反法律规定或者损害社会公共利益、申请执行人利益或他人合法权益的，人民法院执行人员也无法在执行程序中将此类违法和解协议予以排除。此种做法，不仅导致执行程序中一些当事人达成和解协议过于随便，同时一些因违反法律规定而无效或当事人达成无法履行的和解协议也时有出现，以致影响了对社会公共利益、申请执行权利人利益和他人合法权益的全面保护。（五）申请恢复执行的期限不合理。依《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条规定，“申请恢复执行原生效法律文书适用民事诉讼法第219条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”。这里的“连续计算”是指要在总的申请执行期限即双方或一方当事人是公民的为1年、双方是法人或其他组织的为6个月的期限里，把以前可以申请执行而没有申请的那段时间扣除，剩下的才是恢复执行原生效法律文书的申请期限。按此规定，在计算申请执行人重新申请恢复执行的期限时，要将前次申请执行时已经经过的期限予以扣除。如果申请执行人在申请执行时已经过了5个月才申请法院强制执行的，则重新申请恢复执行的期限仅是1个月或7个月。现实中，申请执行人最初申请执行时，一般都给债务人不短的宽延期，让其自觉履行生效法律文书确定的义务。而在执行和解中，申请执行人一般多做出了让步，及至执行义务人逾期仍不履行和解协议时，给申请执行人申请恢复执行的期限又规定的这么短，若其不能很好地把握期限，引起的后果将会是很严重的，并可能因此而无法再次申请法院强制执行。这样规定，一方面对申请执行人期限利益的保护极为不利，显然对申请执行人是不公平、不合理的。另一方面，是在从某种程度上间接“鼓励”被执行人拖延义务履行，甚至助长了一些被执行人利用执行和解制度存在的这一问题进行逃债赖债的心态。二、执行和解制度的立法完善（一）明确执行和解的案件适用范围。为统一执行和解的案件适用范围和规范当事人的和解行为，有效防止闲置和滥用执行和解的现象发生，建议立法者在以立法形式完善该制度时，首先应明确规定其适用范围。可以在民事强制执行立法中采用肯定列举的方式明确规定:“执行和解只适用于当事人对下列生效法律文书确定的实体权利具有自主处分权的案件:1.人民法院作出的具有明确给付内容的民事判决书、裁定书、支付令;2.人民法院作出的行政裁判文书中有关民事权利义务的部分;3.人民法院作出的具有明确给付内容的行政赔偿调解书、行政补偿调解书;4.人民法院作出的刑事附带民事判决书、裁定书、调解书中有关民事权利义务部分;5.我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书;6.公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;7.经人民法院认可的香港、澳门、台湾地区的法院判决、裁定和仲裁机构仲裁裁决;8.经人民法院裁定承认和执行的外国法院判决、裁定和国外仲裁机构仲裁裁决。”（二）赋予执行和解协议具有执行力。执行和解是执行程序中一种特殊的执行方式，但现行法律并未赋予执行和解协议具有执行力，仅规定和解协议类似于实践性合同的性质和效力。在执行义务人不履行或不完全履行和解协议之前，和解协议的效力处于不确定状态，只有在和解协议全面履行完毕之后，才发生终结执行程序的效力。若义务人反悔即不履行或不完全履行和解协议的，申请执行权利人只能申请执行法院恢复对原生效法律文书的执行，而不能申请执行基于双方合意而达成的和解协议，以致在一定程度上影响了该制度功能和作用的充分发挥。我国现行法律所确定的和解协议效力待定的模式，不仅难以有效督促义务人履行和解协议，且一些具有不正当目的的执行义务人则往往假借和解拖延义务的履行，从而也难以有效保证申请执行权利人及时实现执行债权。为从根本上解决执行和解协议类似于实践性合同的性质和效力这一问题，立法者应借鉴瑞典强制执行法关于执行和解的有关规定和做法，直接以法律形式赋予执行和解协议具有强制执行力。即在民事强制立法中明确规定，当事人在执行程序中自愿达成的合法有效的和解协议可以成为新的执行依据。同时应充分尊重当事人的意愿，由申请执行人和被执行人双方通过自愿协商，对和解协议是否具有执行力和能否成为新的执行依据，在和解协议中作出明确约定。这里值得提及的是，我国民事强制执行法草案（第二稿）实际上已经突破了执行和解协议不具有执行力的模式，赋予了和解协议在一定条件下具有执行力，可以成为新的执行依据。该草案明确规定:“具有一般效力的和解协议不能成为新的执行依据，在当事人反悔时，只能申请执行原生效法律文书;具有执行力的和解协议可以代替原生效法律文书成为新的执行依据，在一方当事人反悔时，另一方当事人可凭和解协议向人民法院申请强制执行。和解协议具有执行力，必须由当事人在和解协议中明确约定，并且这种约定，必须经过人民法院裁定准许。当事人对和解协议的效力没有约定或者约定不明的，和解协议只具有一般效力”。⑥建议立法者在赋予执行和解协议在一定条件下具有执行力的同时，赋予申请执行人在义务人不履行具有执行力的和解协议时，享有选择适用和解协议还原生效法律文书为重新执行依据的权利。即在民事强制执行法草案（第二稿）“另一方当事人可凭和解协议向人民法院申请强制执行”这一规定后面，增加规定“如果另一方当事人认为申请执行原生效法律文书对自己更有利的，也可以申请人民法院恢复执行原生效法律文书”。这样规定，让随意反悔的义务人对自己不讲诚信的行为付出必要的代价，不仅有利于督促执行义务人及时全面履行和解协议，最大限度的防止和减少义务人随意反悔现象的发生，同时也有利于加强对申请执行权利人合法权益的保护。（三）确立执行和解担保协议具有执行力。建议立法者借鉴我国民事诉讼法及相关司法解释对执行担保的规定和做法，将担保制度引入执行和解。即在民事强制执行法中确立并赋予执行和解中担保协议在一定条件下具有执行力。立法者对执行和解担保制度可作如下设计:“在执行和解中，可以由被执行人向申请执行人提供财产担保，也可以由第三人担保。被执行人以自己的财产提供担保的，应向申请执行人提交保证书;由第三人担保的，应由执行和解双方当事人与第三人共同订立执行和解担保协议，或者在和解协议中明确约定担保协议的内容和效力。被执行人在担保协议或具有担保内容的和解协议履行期限届满后，仍不履行和解协议的，申请执行人可以向人民法院申请强制执行具有执行力的担保协议的担保人的财产。”同时，法律应充分尊重执行和解当事人和担保人的意愿和选择，即立法者还应在立法中明确规定:“担保人在执行和解中提供财产担保的，双方当事人和担保人可以自愿约定担保协议或具有担保内容的和解协议具有执行力，可以成为新的执行依据。执行和解当事人和担保人在担保协议或具有担保内容的和解协议中没有约定或约定不明确的，担保协议或具有担保内容的和解协议不具有执行力，被执行人不履行或不完全履行和解协议的，申请执行人不能申请执行担保人的财产。”这样规定，不仅可以实现担保人对其在担保协议或具有担保内容的和解协议中所承诺的担保责任，同时也可以有效防止被执行人通过执行和解担保拖延履行义务或实施执行欺诈。（四）建立执行和解的司法审查机制。建议立法者通过民事强制执行立法建立执行和解的司法审查机制，并以法律形式赋予人民法院和执行人员对执行和解进行司法审查的必要权力。具体而言，人民法院执行人员对执行和解的司法审查主要应从以下三个方面进行:一是审查执行和解主体是否适格。根据执行和解的性质和特点，执行和解的主体只能是进入执行程序的案件双方当事人。除双方当事人外，任何第三人都无权对生效法律文书所确定的实体权利义务行使处分权，因此也就不可能成为执行和解的主体，即使是出现法定条件并被人民法院裁定变更或追加为本案被执行人，而又与执行和解中双方当事人约定变更的履行义务主体发生竞合的情形，该变更后的履行义务主体，也仍然不可能是此次执行和解的主体。二是审查执行和解当事人的意愿是否真实。执行和解中，一方当事人在与对方当事人进行和解处分实体权利义务时，必须是发自内心的自愿和真实意思表示，且这种自愿和真实意思表示还应当是双方面的，而不是单方面的。也就是说，执行和解的合意应当出于当事人双方的真实意愿，是其真实意思表示一致的结果。若法院执行人员经司法审查发现双方当事人之间达成的和解协议是一方受制于对方或因对方的欺诈、胁迫、乘人之危或重大误解下订立的，即应认定此类和解协议不成立或无效。三是审查和解协议的内容是否合法。和解协议内容是否合法，这是执行和解协议能否成立和是否有效的实质性要件。和解协议内容合法是指执行和解当事人双方达成的和解协议的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，当事人双方不得恶意串通损害国家、集体、第三人的利益或者社会公共利益，和解协议的内容在正常情况下，能够如期履行，而不是无法履行。否则，人民法院不予批准。此外，对于被执行人或者第三人提供财产担保的，或者第三人自愿代替履行义务的执行和解案件，人民法院执行人员还应对被执行人或者担保人能否提供财产担保或有效保证，以及第三人能否提供有效保证进行必要的司法审查。据此立法者应在民事强制执行立法中明确规定:“人民法院和执行人员对执行案