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担保物权制度的新发展王利明主讲人：王利明中国人民大学法学院院长教授博士生导师中国法学会民法学研究会会长主持人：高圣平中国人民大学法学院讲师，法学博士嘉宾：石佳友中国人民大学法学院讲师、法学博士地点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅时间：2006年5月26日18：30—21：30主持人：同学们，大家晚上好！今天我们“民商法前沿”论坛荣幸地邀请到了我院王利明老师，他将就我国目前物权立法过程中结合担保物权新的发展趋势给我们做一场演讲。我们都知道，一个国家的担保制度是和它的资本市场紧密联系在一起的，担保制度可以说是一个国家的资本市场或者金融市场的晴雨表，也是我们世行集团和亚行集团在评价一个国家的法制，特别是市场经济法制是否完善的一个最根本的标志。在我们物权立法的过程中，怎样来引鉴资本市场比较发达国家的担保法，建立与完善我国的担保物权制度是非常重要的一个问题。下面让我们以热烈的掌声欢迎王老师就此问题进行精彩的演讲！（掌声）王利明：老师们、同学们大家晚上好！今天我想向大家报告的题目是担保物权的发展问题。所谓担保物权，是指由债务人或第三人提供特定的物或者权利以担保债权的实现，在这个基础上设定的物权就称为担保物权。担保物权比较典型的形式有抵押、质押和留置等。担保物权的功能，首要的主要就是担保债权的实现，有了担保，债权的实现就有了保障。有学者提出，一个理想的社会是不需要担保的，因为那将是一个社会信用度非常高的社会。如果人人都能够严格地信守诺言，当然不需要担保。但是，在市场经济社会，即使是在法制非常完备、社会信用度很高的情况下，也必须借助于担保制度来保障债权、建立正常的交易秩序和金融秩序。更何况，我国目前处在市场经济的转型时期，社会的信用体系还没有建立起来，信用缺失现象非常严重，恶意逃避债务的现象也非常之多。在这种情况下，更应该充分发挥担保物权在社会经济生活中的作用。担保物权的第二个功能是保障金融安全。现代社会中的担保业是以金融业为中心的，担保已经深入以金融业为中心的社会生活。对于银行来说，我们现在为什么银行不良资产太多、坏账太多，一个重要的原因就是担保没有抓好，如果银行真正抓好了担保，银行的资产质量应该能得到显著改善。比如如果借款是有抵押的，而抵押又是真实的，在债务人不能还债的情况下，可以用该抵押财产偿还债务。但问题是现在许多担保并没有落到实处，有的抵押将抵押物的价值高估，或者拿一些不值钱的财产作为值钱的财产抵押，或者将一物数押，甚至出现虚假抵押、虚假登记等情况。典型的例子是广东佛山某公司骗了银行几十个亿，许多抵押是假的。担保物权的第三项功能是促进融资，搞活经济。可以说金融越发达，担保也就越发达，而担保的发达反过来也可以搞活金融，促进社会经济的发展。比如说很多中小企业融资困难，就是因为拿不出一些不动产来抵押、担保，这说明我们的担保类型还不多。这就需要通过鼓励担保促进市场经济的发展。担保的形式很多，既有人的担保，也有物的担保。我认为，各种担保形式都非常重要，很难说物的担保就一定要比人的担保优越。我们过去一直存在着一种偏见，一提到担保就想到采用物的担保，在实践中很多银行不太重视保证这种形式，只注重抵押和动产质押，总是认为保证不太可靠，只有抵押、质押才可靠。这种看法不是没有道理，因为确实在我国信用比较低下的情况下，以个人的一般财产作为担保确实具有一些不确定性。但是，过度地强调物的担保而忽视人的担保也过于片面，其实保证这种方式也具有一些担保物权不可替代的优点：一是保证的设定比较简便。只要银行认可某个保证人的资力，由保证人作担保，根本就不需要对保证人的财产进行评估，也不需要办理登记手续。如果债权人找经济实力雄厚的人作保证人，何愁债务不能得到保障呢？比如说，如果真的请了李嘉诚作保证，债务的履行就非常安全。二是执行程序简单，执行的时候费用也比较低。一旦债务人不能清偿债务，如果是连带责任保证，那么就可以直接以保证人的财产清偿债务。有许多保证人在银行都开了户头，银行就可以直接从保证的帐户里面划走一笔钱，根本不需要象抵押那样必须要经过诉讼程序，并且经过拍卖、变卖来变现，最后优先受偿。因此，相对而言，保证这种方式执行程序简单、费用也低。尤其是在我国的《担保法》将连带责任保证作为保证的一般形式规定下来，所以，债务人一旦不能清偿债务，不管债务人有没有财产，债权人都可以直接找保证人。这种制度对于保证债权的实现是非常有利的。但问题是，实践中保证人到期无法履行保证责任、不履行保证责任的情况比较普遍，个别保证人在承担保证责任时，故意转移财产以逃避保证责任。比如说在某个案件里面，保证人为某个债务人作保，该债务人到期不能清偿债务，银行要保证人承担保证责任，保证人说他的资产已经全卖出去了，银行就把保证人与他人订立的资产转让的合同找来，发现保证人是把他的资产全卖给了他的一个亲戚，买价很高，但规定十年之后才支付，保证人实际上一分钱都没有拿到。象这种情况一看就知道是要转移资产、逃避债务。现在实践中还存在一些银行同意政府机关做保证人，这不仅是不合法的，而且也是风险极大的。因为政府机关是非营利机构，它的财产来源主要是财政拨款，根本没有清偿债务的责任资产，一旦债务人不能清偿债务，叫政府机关拿什么财产承担责任呢？按照目前的司法解释，如果该保证因为不合法被宣告无效时，政府机关要承担不超出二分之一的保证责任，但对这些责任它实际上也是承担不了的。如果拿不出财产承担责任，法院也不可能把政府机关的办公大楼封了用于执行债务。尽管保证存在一些问题，但我个人仍然认为，我们谈到担保的形式时还是应当对物的担保和人的担保并重，不能片面强调哪一种。保证虽然在适用过程中存在问题，但这些问题随着我国经济法制建设的完善、信用体系的建立，会逐步得以解决的。担保物权的主要形式已经在我们国家《担保法》中作出了规定，那么，物权法中是否应该规定担保物权，对此曾经存在着争议。不赞成在物权法中规定担保物权的理由主要有两点：一是认为，担保物权在性质上不是物权，而是债权，不应在物权法中规定，因为担保物权不具支配性，主要是基于当事人的合意即合同产生的，因此在性质上属于债权，应当将担保物权置于债权编中进行规定。二是认为，既然《担保法》已经规定了担保物权，就没有必要在物权法中再作重复的规定。我个人不赞成这种观点，认为担保物权仍应属于物权，物权法应该规定担保物权。为什么说担保物权在性质上仍然属于物权，主要具有这么几个理由：第一个理由是，担保物权具有物权具有支配性。有一些担保物权，担保权人可以现实地支配物，如质权需要移转占有，由于质押人将物实际交付给了质押权人，质押权人可以支配该财产；另一些担保物权，如抵押权，虽然因为不移转占有，抵押权人不能现实地支配物，但抵押权人仍然享有一定的支配权，这种支配权不是现实的支配物本身，而是实际支配物的交换价值，即抵押物在拍卖、变卖时的价值。抵押权人也可以在一定程度上支配抵押物。比如，如果抵押物毁损灭失，抵押权人可以要求抵押人以其他的财产替代抵押物。这就是所谓的“物上代位”。如果抵押人未经抵押权人同意转让抵押物，抵押权人也有权追及该物。尤其应当看到，随着担保制度的发展，担保物权人不仅注重支配物的交换价值，而且也注重对物的使用价值的支配。比如，浮动抵押制度就是允许债务人继续利用其物，来获取收益，而抵押权人就是要从这些收益中逐步使债权得到清偿。如果在债务人严重经营不善时，抵押权人还可以提前介入经营管理。第二个理由是担保物权也具有对世性。这主要表现在，担保权人享有的担保物权可以排除来自任何人的干涉，有效地对抗第三人。例如对于像质押等担保物权来说，担保权人可以直接占有担保物，当然可以对担保物进行支配。对那些非占有型的担保物权来说，尽管是否具有对世性学界有不同看法。但我认为还是体现了一定程度的对世性。例如，在第三人侵害抵押物，造成抵押物毁损的情况下，抵押权人就可以行使物上请求权，这也表明，担保物权能够对抗第三人。有人认为，在一物之上可以设立数个抵押权，可见，抵押权不具有对世性、不能对第三人发生效力。我认为这种看法不妥。因为抵押权本质上是对抵押物的交换价值的支配，而交换价值是可以分割的，完全可以由多人共同支配。如果一物之上设定了多个抵押权，就应当按照设定的先后顺序来就抵押物的交换价值受偿。所以，担保物权人对不同价值的支配，也是担保物权支配效力的体现。第三个理由是，将担保物权作为物权，能够确保担保物权具有优先于债权的效力。大家知道，物权具有优先效力，当物权与债权并存时，物权优先。比如，抵押权与一般债权并存时，因为抵押权是物权，所以抵押权要优先于债权受偿。在这次物权法草案起草中，一些银行希望增加一些担保形式，目的是什么呢，就是将一些担保变成物权，变成物权有什么好处？实质就是因为物权具有一种优先效力。物权是大陆法的概念，英美法没有物权的概念，英美法有优先权的概念，这种优先权类似于大陆法上的物权概念。为什么要将一些新的担保形式写到物权法中去，因为物权只能法定，合同不能产生物权，合同产生的权利不能产生对抗第三人、优先于普通债权的效力，只能拘束当事人双方。债权不具有优先性，原则上都是平等权，不管发生时间先后，数额大小，任何债权在受偿时都是平等的。债权平等主义就是破产法制定的基础，破产法制定的目标，就是在破产时破产资产能够在债权人之间平等分配，这和物权法不一致的。如果不承认担保物权为物权，一是将同各国所承认的破产清算中的担保物权的地位不符。在破产法中，担保物权人享有别除权，不仅优先于一般债权，而且在一般优先权之前受偿。二是如果不承认担保物权为物权，将使担保物权不具有优先性，也不利于保护交易安全。为什么抵押等形式能够有效地保护债权，就是因为债权人可以从抵押的价值中优先受偿，如果一旦抵押权不具有物权效力，就没有什么更有效的手段保护债权，交易安全就更难维护。第四个理由是，担保物权也应当具有追及效力。我们以抵押物的转让为例。财产抵押后，抵押人征得抵押权人同意后可以转让抵押物。对此，任何人都没有异议。但在未征得抵押权人同意后是否可以转让抵押物，存在不同的认识。《担保法》规定，虽然未征得同意，但如果告知了，转让有效，没有告知，转让无效。《担保法》司法解释认为，没有征得同意，也是有效的。但这种效力区分两种情况：如果办理了抵押权登记，抵押权有效，抵押权具有追及性；没有办理抵押登记，抵押权不能对抗买受人，给抵押权人造成损失，由抵押人向抵押权人赔偿。相比较而言，这次物权法草案规定得比较保守，考虑到这个问题比较难处理，于是在草案中规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，抵押转让无效。我个人认为，《担保法》司法解释的规定有一定道理，如果抵押权已经登记的，给予抵押权一定的追及效力，对抵押权人有一定的保障。这就是说即使未征得抵押权人同意后转让抵押物，此种转让也是有效的，抵押权对受让人仍然有效。因为受让人在受让抵押物的时候应该查阅登记，没有查阅也应该承担风险。《担保法》的规定没有给予抵押权追及效力，这对债权人的损害较大。实践中许多场合，抵押人将抵押物转让了，按照《担保法》的规定，抵押人要用抵押物转让的价款清偿债务，可是抵押物转让价款有多少债权人没法控制，即便卖得很高，但抵押人不用它来清偿债务，这时对债权人来说，它也只能请求债务人用抵押物转让价款清偿债务。这就使物权关系转化为一种债权关系，这对债权保护就非常不利。的确，我个人认为，《担保法》的规定是有问题的。这也说明了要赋予抵押权一种追及效力是非常重要的。承认担保物权为物权也是绝大多数大陆法系国家所普遍承认的原则。从各国立法的实践来看，大多将担保物权作为物权。有些国家，如法国，尽管在法律上没有将担保物权规定为物权，但在实践中仍然将它作为物权看待的。还有一些国家，例如越南，是将担保作为合同法的内容规定的。但是在前不久，我曾经接待过越南国会的一个代表团，听他们介绍说，他们准备修改民法典，其中一个重要的考虑就是要将抵押权等规定在物权法中。在英美法中，一般很少讨论担保物权是否为物权的问题，但也有学者认为，基于动产让与担保所产生的权利属于物权。也有一些学者认为，担保权是介乎于物权和债权之间的一种权利形态。但是由于