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法律管理室2010年5月市场营销中的法律风险防范Page2目录第二部分市场营销中涉及到的法律行业规范第三部分常见问题的处理第一部分背景Page3中国移动法律风险类别市场营销增值业务网络建设劳动用工70%电信服务活动风险市场营销活动经营资质违规风险业务内容违规侵权风险SP操作不规范风险第一部分背景Page4市场营销类风险营销方案制定营销方案实施资费变更广告宣传与产品经理直接相关第一部分背景与产品经理间接相关Page5责任类型责任原因第一季度投诉量营销业务设计未经客户许可开通业务7没有发送短信登记充值优惠4资费多次变更1营销活动执行营销宣传不及时1服务人员解释差错1营销活动后期工作（话费/优惠赠送、功能开通/取消）手机货源不足2赠送礼品质量问题2到帐没有收到提醒短信1未按承诺赠送话费1赠送礼品不及时或缺货1客户原因客户不理解（对业务规定/流程不满）7客户原因（无理由投诉）2佛山分公司2010年第一季度投诉类型分析21宗占比72%第一部分背景Page6第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范《电信服务明码标价规定》《价格法》《价格违法行为行政处罚规定》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《电信条例》《电信服务规范》《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》《关于规范部分电信业务收费问题的通知》《合同法》《侵权责任法》行业规范法律法规涉及部门通信管理局工商行政管理局物价局消费者协会法院工业与信息化部《关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则》《关于规范短信息服务有关问题的通知》《关于保障移动电话用户资费方案选择权通知》Page7第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范一、电信服务协议电信服务协议：电信业务经营者为重复使用而预先拟定的，规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。具体类型：工单协议、集团业务协议、智能网卡套说明、移动信息服务业务说明、各种类的电子形式等等Page8思考营销方案中所涉及的内容在法律上有何意义预存100话费，赠送50；积分兑换门票下载MM应用程序，赠送电影票一张术语：要约、承诺要约内容清晰明确、对象明确、办理方式明确承诺清晰协议达成第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范Page9禁止性条款：以任何方式限定电信用户使用其指定的业务无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引起误解的虚假宣传违反国家规定，擅自改变或者变相改变资费标准，擅自增加或者变相增加收费项目二、电信服务协议条款权利义务对等协议一方享受权利的程度越高或范围越广，也必须承担愈加严格的义务。第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范明确性条款：计费及收费准确性、明白消费尊重用户的自主选择权、知情权和公平交易权明确具体资费方案、适用时限、涉及资费变更或调整时双方的权利、责任和义务Page10思考对外宣传海报上，营销方案的表述能否这样描述：1、佛山移动公司对本业务拥有最终解释权。2、在本业务执行过程中，佛山移动公司有权根据业务发展情况，随时调整业务模式，消费者应按照变更后的业务方式执行。以上表述是否是限制消费者的权利是否一旦方案对外公布，作为企业就再没有自主调整方案的权利呢。第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范Page11关于最终解释权的理解1、对于企业而言，最终解释权的表述是不恰当的。作为企业，你可以对于自己的产品或业务规则有解释的权利，但这些应该都体现在法律允许的范围内。2、在法律层面上，纠纷的处理方式有和解、调解、仲裁和诉讼。如果企业与消费者无法和解，纠纷不能平息，就只有通过在工商部门主持下达成调解协议，或者以仲裁、诉讼的方式来最终解决。3、真正能够达到“最终解释”目的、具有法律效力的决断性解释，只能是工商行政管理机关、仲裁机关和人民法院的解释。4、因此建议在表述上采取“本企业在法律允许的范围内对所提供服务具有解释的权利。或者表述“具体的办理或使用规则，请咨询10086或沟通100营业厅””这样就可以减轻存在的虚假宣传或夸大宣传的影响。第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范Page12分享案例1、用户开通国际漫游业务，公司要求预存1500元话费，这种业务办理模式是否合规？公司观点认为：公司收取的预存费用，仅仅是预付费，在用户打电话是起到预付的功能，不具有担保优先受偿的性质。且用户已在业务申请表上签字，不存在强制用户办理业务的问题。法院观点认为：根据《入网协议》，用户可以自主选择公司提供的各项移动通信服务。但在用户选择开通国际漫游时，却告知需要预缴1500元话费，该预缴是作为该业务开通的前提，也就意味着是公司限定的交易条件。该行为违背了自愿原则、对客户限制交易的行为违反了《反不正当竞争法》和《关于禁止公用企业限制竞争的若干行为的规定》，认定公司的该规则是违法的。——这种判决是否意味着以后预存办理业务的营销方案都无法制定、执行？第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范Page13一、“移动预存话费业务”是移动电信业务经营者向移动用户提供移动电信业务的合法经营方式二、电信业务经营者在经营电信业务过程中构成限制交易不正当竞争行为的法定要件（即不存在利诱、欺诈、胁迫、乘人之危、设置服务障碍、中断提供服务、差别待遇、排他性协议或其他不正当的方法）——《关于“移动预存话费业务”及限制交易不正当竞争行为如何定性的批复》（2003年10月14日信息产业部信部政函[2003]482号）电信部门在提供电信服务时，违反国家有关规定，以拒绝提供电信服务等措施强行向用户收取话费预付款、话费抵押金等，实质上是向用户限定交易条件，以强制用户交付话费预付款、话费抵押金等不合理条件作为其提供电信服务的交易条件——国家工商行政管理局《关于对电信部门强行向用户收取话费预付款、话费抵押金行为定性处罚问题的答复》（1999年）第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范Page14如何理解预存办理业务这种业务模式根据《电信条例》第三十五条第三款规定“经营移动电信业务的经营者可以与电信用户约定交纳电信费用的期限、方式”。而对于缴费的方式的理解，可以分为“预付款、按次付款、按月付款、以其他期限为界付款”四种。所谓的预付款，是指由电信用户购买移动电信业务经营者发行的电信费用预付凭证。因此预存办理业务的方式是一种符合行业规范的合法经营方式。在业务开展过程中，可以使用这种业务模式进行营销活动。如何去理解工商总局的批复工商总局认为以收取预付款为前提，拒绝向用户提供电信服务，是限制用户交易，收取预存款是一种不合理的交易行为。第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范Page15前后两个部委的批复意见相冲突，我们该以何为准？“移动预存话费业务”的解释依据是根据《电信条例》，该《条例》是国务院颁布的行政法规，其法律效力高于国家工商行政管理局的批复意见。既然国家信息主管部门认定“移动预存话费业务”模式的合法性，我们在实际经营中可以以该种方式进行营销方案的设计执行。此外根据《关于广州联通凭借号码资源预收大额话费问题的复函》中的观点，“对于预存话费、赠送话费的额度、使用期限等问题，总体上属于市场交易双方（电信运营企业和用户）的资源选择范畴，应由用户与企业通过签订服务协议（或合同）进行详细约定。”因此，对于业务设计中，所涉及的预存、赠送额度，使用期限问题都可以通过公司制定、用户签字同意的方式来表示协议的达成。第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范Page16如果预设某个套餐、某个靓号的最低消费，或者说只能预存多少金额的话费才能取得靓号，这个是否合理？根据《关于电信企业对吉祥号码设置限制问题的复函》（信清函【2008】20号）中的观点，“国家部委原则上考虑到消费者对于靓号设置最低消费，或预存话费的意见加大，建议电信企业现阶段不宜针对靓号设置最低消费或预存话费。对于已经依法通过协议对于“靓号”使用设置最低消费或预存话费有明确约定的，在协议期内应从其约定，协议期满后，另行协商解决。”由于部委对于靓号是否能设置最低消费或预存话费并未采取完全禁止的方式，其指导意见是“考虑到资费水平逐年降低，电信企业应采取恰当方式主动降低最低消费限度或预存话费金额”。第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范Page17限制最低消费、预存话费是否是限制交易的不正当竞争行为？根据《关于“移动预存话费业务”及限制交易不正当竞争行为如何定性的批复》（信部政函[2003]482号）中的观点，“电信业务经营者在经营电信业务过程中对用户需满足利诱、欺诈、胁迫、乘人之危、设置服务障碍、中断提供服务、差别待遇、排他性协议或其他不正当的方法等方法才能判定构成限制交易。”电信业务经营者在推介、销售及提供电信业务的过程中，当其行为能够满足如上要件者，即构成限制交易的不正当竞争行为；当其行为未能满足如上件者，其行为并不构成限制交易的不正当竞争行为。——因此对于用户或者是第三方机构要认定运营商的营销行为构成限制交易、构成不正当竞争的，应以上述批复中的认定标准为准。关于该批复的详细内容可以查询《关于“移动预存话费业务”及限制交易不正当竞争行为如何定性的批复》（信部政函[2003]482号）第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范Page18电信服务协议应采取书面合同形式订立，双方签字（盖章）后协议生效。形式要求：包括纸质、短信平台、电子商务系统等通过某种媒介载体能够固定并完全记载双方权利义务内容的方式。生效时间：纸质协议以双方签字（盖章）生效；其他签订形式则需以相关数据系统产生用户办理业务成功的记录信息时，生效。三、电信服务协议的形式要求和生效时间第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范Page19四、电信服务协议的保存期限纸质协议：协议的有效期内以短信息方式所产生的订制关系：订制关系存续期间+用户取消业务后五个月移动电话原始话费数据、点到点短消息业务收费详细原始数据、移动信息服务业务收费清单的保留期限：计费系统产生计费信息后至少五个月民事权益保护的诉讼时效为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算保存的内容：用户申请订制、基础电信企业请求确认、用户确认反馈等信息的发送与接收时间、发送端与接收端的电话号码（或服务接入代码）以及具体信息内容第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范Page20全面履行协议擅自终止提供服务擅自增加收费项目擅自改变与用户约定的电信业务收费方式、资费标准五、电信业务经营者应信守电信服务协议约定例如推出某种优惠业务后发现无法按预期盈利就未经用户同意匆匆停止服务例如提供服务时在预先标明的价格范围之外临时增加收费项目例如未经用户同意将后付费模式改为预付费模式或者擅自提高服务的收费标准第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范Page21填补式赔偿：损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。惩罚性赔偿：服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》承担赔偿责任。六、电信服务协议的违约责任第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范Page22思考客户投诉内容：客户向消委会反映，他两年前在我司开通了车主小秘书服务，去年12月我司车主小秘书服务未及时提醒他进行年审，导致他超期年审产生罚款，现要求我司进行赔偿。1、我司是否应承担违约责任2、如果承担责任，应承担的违约责任的范围是多大3、如果因为未年审，导致发生交通事故，保险公司拒赔，我司是否需要承担交通事故的赔偿费用出现用户投诉时需甄别其要求的损失赔偿是否属于合同法规定你给的直接损失和能预见到的逾期利益损失范畴，应拒绝用户漫天要价的要求。第二部分市场营销中涉及到的法律及行业规范Page23思考1、本案例主要是想让大家思考的是“运营商在增值业务服务过程中的定位：我们是作为网络通道的提供商，还是作为内容提供商”。只有先明确公司在增值业务服务中所扮演的角色，才能明确公司在不同角色下可能担负的法律责任。2、如果我司在所提供的产品或服务过程中，所扮演的角色仅仅是提供一种网络通道，仅仅是起到一种代收费