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电子商务法（第二版）主编张楚副主编谭华霖赵占领对价学说（英美法系）英美法谚：有对价的许诺应该得到强制执行。（一）对价：受诺人为了使诺言人的诺言对诺言人产生法律约束力，而向诺言人提供的与诺言对应的补偿。（二）对价规则：对价规则（一）对价必须是合法的；（二）没有对价的许诺，没有强制履行力；（三）过去的对价是无效；（四）已经存在的义务或法律上的义务不能成为对价；（五）对价不足，并不必然导致另对价无效。（六）在某些情况下，一项许诺即使没有对价也不可以反悔；（七）不得自食其言给付学说《合同法》第2条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的三个特征：1、合同是双方民事法律行为；2、订立合同的目的是为了产生某种民事法律上的效果；3、合同是合法行为；合同自由（一）从身份到契约（二）从契约到身份1、雇佣契约的社会化，团体化、共同化2、基于对消费者的保护而进行的限制第三章电子合同法律制度关键术语电子合同电子“代理人”确认收讫点击合同电子错误第一节电子合同概述一、电子合同的概念电子合同是平等主体之间以数据电文的形式达成的，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议二、电子合同的特征1电子合同的形式具有特殊性2电子合同的订立过程具有特殊性3电子合同的成立和生效具有特殊性电子合同的特征（一）合同的要约和承诺均通过计算机互联网进行。（二）合同的传递也通过计算机互联网进行。（三）合同的成立、变更和解除不需要采用书面形式。（四）合同的成立不需经过传统的签字对电子合同的法律保护（一）对电子合同的立法保护1。对电子合同的民法保护：《民法通则》未对电子合同加以保护，《合同法》第11、16、25条等有相关规定。2。对电子合同的民事诉讼法保护：电子证据是否可以视为视听资料的一种？（二）对电子合同的司法保护1、对电子合同是否成立的认定2、对电子证据的收集和认定三、电子合同的分类1根据电子合同的标的不同，可以将电子合同分为信息产品合同和非信息产品合同2根据电子合同订立的方式不同，主要可以分为点击合同、以电子数据交换（EDI）方式订立的合同和以电子邮件方式订立的合同四、电子合同的法律承认（一）电子合同的书面形式（二）电子合同的法律承认1扩大解释法2“功能等同”法电子合同订立的法律问题尽管互联网上的交易与现实世界中的交易有很多差异，但电子商务在本质上与传统商业并无实质不同，现实世界的法律仍可适用于虚拟空间。电子合同的主体资格（一）当事人行为能力的问题合同的生效要件：1、当事人主体资格合格2、当事人意思表示真实3、合同形式符合法律规定4、合同必须合法（公共秩序保留）《民法通则》第11条18周岁以上的公民是成年人，具有安全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。第12条10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。（二）行为能力的限制《合同法》第47条：“限制民事行为能力人订立的合同、经法定代理人追认后，该合同有效，但纯火力的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况想适应而订立的合同，不必经代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未做表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤消的权利。撤消应当以通知的方式作出。网络以及中是否应该放弃“行为能力”的要求，而将双方当事人的合同视为“事实上”的契约关系。第二节电子合同的成立一、电子合同中的要约（一）一般原理（二）要约与要约邀请的区分1网络广告2在线交易中的商品展示（三）要约的撤回与撤销二、电子合同中的承诺（一）一般原理1承诺必须由受要约人向要约人作出（一）要约1、要约的定义《合同法》第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。有效要约的要素：1。应该指向特定人，除非做出意思表示的人另有约定；2要约应该具备一旦相对人承诺就成立合同而且受其约束的意思；3、要约应该包含合同的主要条款。2、要约和其他类似意思表示的区别（1）要约和要约邀请《合同法》第15条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”（2）要约和广告以及悬赏广告（3）要约和招标、投标（4）要约和拍卖3、要约的拘束力-承诺之前，要约对要约人的拘束力《合同法》第17条：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约的人。”-采用数据电文形式的要约一般无法撤回。《合同法》第18条：“要约可以撤消。撤消要约的通知应当受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”-采用数据电文形式的要约一般无法撤消《合同法》第19条：有下列情形之一的，要约不得撤消（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤消；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤消的，并已经为履行合同做了准备工作。网络交易中几种可能的情形（1）网络商店所制作或张贴的商品图片、定价及其他介绍等展示。（2）数字化商品提供试用，试听或试玩。（3）双方以电子邮件或其他方式为意思表示。2承诺的内容必须与要约的内容一致3承诺必须在要约的有效期间内作出（二）承诺的撤回三、电子合同成立的时间和地点（一）电子合同成立的时间（二）电子合同成立的地点四、确认收讫规则联合国《电子商务示范法》对确认收讫的应用规定了五项主要规则：（1）确认收讫可以用任何方式或行为进行；(二）承诺1.定义《合同法》第21条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”2。承诺生效的要件：A.必须是由受要约人或其代理人做出的；B。必须是对要约人为意思表示；C.内容必须与要约一致（非实质性变更）；《合同法》第30条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的，数量，质量，价款或者提酬，履行期限，履行地点和方式，违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。D。应在有效期间内作出；E.传递必须符合要约的要求。如果要约人在要约中没有对承诺的方式作出规定，则承诺应当以与要约所采取的传递方式相同或更可靠的方式作出。那么，一个以电报或电传方式发出的要约是否可以以电子邮件的方式作出承诺？（2）发送人要求以确认收讫为条件的，在收到确认之前，视信息为未发送；（3）发送人未要求以确认收讫为条件，并在合理期限内未收到确认的，可通知接收人并指定期限，在上述期限内仍未收到的，视信息为未发送；（4）发送人收到确认的，表明信息已由收件人收到，但不表明收到的内容与发出的内容一致；（5）确认收讫的法律后果由当事人或各国自己决定。（三）要约与承诺的生效1。要约的生效《合同法》第16条：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（2）承诺生效的时间及地点大陆法：送达主义-要约不能撤消（适用于网络情形）英美法：发送主义-要约可以撤消（是否适用于互联网上的电子通信，尚无定论，此种情况下承诺的生效时间有利于立法的进一步的规定合同法第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同，承诺到达的时间适用本法第16条第二款的规定。合同法第25条：承诺生效时合同成立合同法第34条：承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经营居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。承诺的撤回合同法第27条：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人电子商务中的承诺一般无法撤回。网络交易中的格式合同1、提示义务-提供格式条款的一方应以合理的方式提请对方注意。。。（合同法第39条）（1）格式条款在外形上须给人以文件之感。（2）以“个别提示”为原则；以“公开张贴公告”为例外。第40条：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释、格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款关于无效合同的规定第三节电子合同的生效一、电子合同的当事人（一）当事人身份的确认（二）当事人订约能力的认定1自然人订约能力的认定2企业或非企业组织订约能力的认定二、电子自动交易（一）电子自动交易概述（二）电子“代理人”的法律性质三、电子错误（一）电子错误的含义电子错误，是指在电子合同订立过程中，双方当事人因使用信息系统而产生的错误或者变异（二）电子错误的法律调整规则四、点击合同（一）点击合同概述点击合同（clickwrapcontract），是指由商品或服务的提供人通过计算机程序预先设定合同条款的全部或一部分，以规定其与相对人之间的法律关系，相对人必须点击“同意”才能订立的合同电子错误电子错误：如果因资讯处理系统、电子传输或者因消费者使用系统发生错误，且未提供合理的方式侦测、修正或避免错误的发生时，该错误即为“电子错误”电子错误的后果：消费者不受其所不欲发生的、且系因电子错误所产生的电子信息的约束。不可抗力是当事人不能预见、不能避免，不能克服的客观情况。但必须符合两个前提条件：（1）于知悉该信息时或者对方当事人信赖该信息时（视何者为先）：A应善意通知对方当事人该错误，以及B将所有复制物交还予对方；或者依据对方合理指示将复制物交还对方或者是销毁；以及（2）消费者必须并未使用该信息，且并未获取任何利益，也未使第三人获得该信息或利益。点击合同具有以下特点：第一，点击合同由一方当事人预先拟订，其条款是定型化的，相对人的意思具有附和性。第二，点击合同可以广泛、重复使用，其相对人可以是不确定的。第三，点击合同具有互动性（二）影响点击合同效力的因素1B2C交易中点击合同应满足的条件•（1）合理提醒消费者注意•（2）保证消费者有审查的机会和时间2B2B交易中点击合同应满足的条件•（1）由双方当事人在一个较长的时间内持续使用，每一次使用，都以相对人知悉该格式合同的存在为前提，且语义相同。•（2）点击合同的条款和使用应符合行业惯例或商业习惯。•（3）对于初次使用的格式条款，应给予相对人了解的机会第四节电子合同的履行与违约救济一、电子合同的履行概述（一）电子合同履行的原则1适当履行原则2协作履行原则（二）电子合同履行的方式二、信息产品合同的履行（一）信息产品的交付1信息产品交付的地点2信息产品交付的附随义务3许可方的电子控制权（二）信息产品的验收1信息产品的检验2信息产品的接收（三）信息产品合同履行中的风险承担1风险转移的时间2风险责任的承担原则三、电子合同的违约救济[1]（一）违约责任的归责原则（二）免责事由1文件感染病毒2非因自己原因造成的网络中断3非因自己原因造成的电子错误（三）违约救济1实际履行2继续使用3停止使用4中止访问电子代理人电子代理人：被用于独立进行一项行动或电子信息或行为作出回应而无须再经由