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主题：建设工程施工合同司法解释之解读—冯小光时间：2008年12月27日上午地点：海外海·西溪宾馆裘红伟：今天我们浙江省律师协会有幸请到了最高人民法院审判长冯小光法官，冯小光法官是建设工程施工合同司法解释的主要起草人，他的观点具有无可比拟的权威性。大家用热烈的掌声欢迎冯小光法官给我们讲课。冯小光：大家上午好！非常有幸接受浙江省律师协会的邀请，跟大家一起学习最高司法解释。杭州我来过几次，应该说，这个季节我感觉比北京好一些，北京最近一段时间风很大、很冷，但是不下雪，得感冒的人很多，包括我自己。所以今天说得不到的地方请大家谅解。讲司法解释主要是想从几个方面，不光是讲司法解释，审理一类案件也是谈一些感受，有这么一个平台，因为大家都算是法律界的同仁，交换一下意见。中间休息10分钟，然后讲到11点，11点以后留半个小时，看大家有什么问题，因为我想大是都是搞实务工作的，虽然在不同的角度，但是我想存在的问题是共同的，有一个平台大家研究或者探讨一下，有一个互动的时间。今天讲这个题目，主要是从几个方面说。第一个方面先讲一下，从一个法官讲，看建筑市场的情况；再一个是讲建设工程合同的法律特征；第三个方面司法解释本身的一些重点条文给大家做一些说明。就想按照从大讲到小这么一个层次来表达一下自己对这方面的看法。第一个方面，建筑市场，在国家经济生活中的地位和作用以及建筑行业与国家相关联的其他行业，它地位，他自身存在哪些特点。因为我觉得只有把背景情况了解清楚，作为法官来讲才能审理好案件，作为律师来讲才能把握好分寸。包括发表代理意见，对当事人提供法律服务，才能把握好分寸。而一般情况来讲，你要是对这个行业没有基本的认识，一般你跟客户谈这个事情的时候，他心理上对你有排斥，他也不认同你，因为他觉得你离这个行业很远。所以我觉得了解这一类法律问题特征一个非常重要的前提和基础。建筑行业应该说，从咱们国家整个大的盘子来看，占很大的份额。讲从业人员，建设部统计大约有四千万左右，如果加上进城务工的农民工，在建筑行业打工这些人加起来有九千多万人。就说前年国家统计占国民经济GDP增长值的7.6%左右，相当于房地产开发行业的两倍。就说从这个行业特征来看，这个行业本身应该说现在还处于粗放经营的状态，市场准入的门槛比较低。它基本实行的管理模式一个项目经理部在经营，房地产公司大多都是一个项目公司，就说为开发这个项目成立的公司。施工行业的经营主要是项目经理部，项目经理部是属于一个公司内设的一个机构，是为这个项目本身设的机构。就说这么一个行业，在国民经济发展过程中由于它的市场准入门槛比较低，大家都能做，入境很容易，所以就造成了这个行业存在严重的供大与求，释放企业承揽工程很困难。所以这个行业本身竞争很不规范，这个行业违法违规的现象是普遍存在。你比如说在招投标过程中签订黑白合同、违法分包，没有资质的施工企业进入有资质的企业承包工程，没有达到法定的工期，当事人任意缩短工期，严重影响施工质量安全，就这些现象都普遍存在。尽管建筑行业的法律法规应该是健全的，比其他规范来讲规定得更严格，但是这个法律规范，国家有关管理部门颁布的建设性意见，对这个行业没有什么帮助，现实和法律之间距离比较远。所以建筑行业的这些特征，造成了很多社会问题。你比方说发包人大量的欠付施工人的工程款，在2004年之前，欠付的工程款有一两千亿，施工企业从上游拿不到工程款，必然欠付下游材料供应商的材料款以及劳务分包企业的劳务分包款，劳务分工企业绝大部分是农民工的工资。所以接着欠银行的贷款，就形成了国民经济发展中三角债。所以从2003年开始，全国人大就针对建筑法，跟招投标法执法的情况进行检查。检查只是一个契机，只是一个平台，只是一个抓手，它真正的目的是要整顿和规范建筑市场，从国家权利机构做起。所以针对这个检查，查出来建筑行业存在大量的违规、违法的现象，有些行为严重影响了国民经济的正常运行，有些行为严重影响建筑产品质量安全，所以在这个背景下，全国人大通过了相关的决议，国务院成立相应的机构，叫部际联系会议制度，由国务院的领导牵头，然后各地实施了清理工程款的措施。从欠付工程款的情况来看，欠付工程款的构成是人民政府欠付是最多的。人民政府欠的工程款占41%，大概42%左右。其次就是房地产开发商欠付的，这两方面应该最真实的体现了，在建筑市场上发包人的构成，因为建筑市场发包人的构成最大的是政府，所说的政府是一个广泛的概念，除了咱们讲的行政机关以外，还包括法院、检察院，还包括其他行使政府职能的事业单位，这些都统称为官方、政府，他们欠付的工程款额度是最大的。第二是房地产开发商，大家都知道开发商主要是靠周期赚钱，虽然施工行业跟房地产开发经营行业是一个相邻的行业，他们在产业链条上有关联，但是我个人认为是完全性质不同的两个行业。房地产开发经营行业，比如像土地使用权的出让、转让，合作建房、商品房销售，包括房地产中介，就是房地产开发经营行业在某种程度来讲是属于资本市场运作的行业，建筑施工企业就是建房的行为，是加工承揽合同，跟我做一件西服一样，是完全不同的两个行业。所以第二个方面来讲房地产开发商欠的，因为它是靠周期赚钱的，所以他即使有钱的，他也尽量少付施工企业的钱，这样从资本运营的角度来讲，因为前期拿一部分启动资金，然后向商银行贷款，后期是施工企业垫资，再后收了小业主的购房款，所以就是周转的速度越快，利润率越高。你比方说像在3万、五万平方米的房屋，如果从立项开始，周期要超过五年，在利润率达到20%的左右，房地产开发公司超过五年的话基本不赚钱，如果三年之内把房子建好，可能就超过了平均利润率。所以资本运营的效果一定要达到最佳状态，才能实现平均利润或者比利润更高。欠付大额的工程款人民政府采取了很多配套的措施，其中包括要求地方政府实行强制的招投标。比方说按照招投标法第三条规定只有三种情况可以进行招投标的，第一是全部和部分使用；第二部分是全部和部分使用国有资金建设的项目的；第三是市政基础设施和公益项目。但是为了保证工程质量，拖欠工程款，国务院采取了很多行政措施，地方政府用行政手段要求除这几种情况以外，其他工程也必须招投标，确定了最低招标的标准，是500万。500万建不成象样的房子，很小的房子超过了500万，意味着市场上所有的建房行为都要招投标。如果你要是不去的话，我就降低企业资质能力，除非你给我许可证，所以这些施工企业必须得去，去的结果就造成了黑白合同越来越多，就说规范整顿建筑市场的目的是减少不法行为。正好相反，利润率越大，在市场签定合同的比例越高，最高法院二审的案件里，签订黑白合同已经超过了50%以上，我们审的案子，还都算是比较规范的企业签订的，超过了50%以上。建设部有关部门说大概市场来讲超过70、80%都有签订黑白合同的情况。所以这个情况，应该说市场跟政府要求和法律规范之间是有一定差距，应该说政府采取的措施要求五年之内对政府拖欠的工程款，去年已经偿还了98、99%，绝大部分偿还了，应该说这也是客观现实。偿还的方式是多样化的，有的是拿土地折叠，有的是我另外给你找一个活，比如我施工企业欠你几百万，长沙市人民政府还要修一座大厦，这个大厦给你，咱们私了。反正多种多样。建筑行业自身的特点来讲，我自己认为，是一个粗放经营。就是说在整个国家产业链条来讲是低端产业，但是建筑行业也在粗放向精细化的转变，应该说这几年取得的进展是很大的，在建筑行业来讲，存在很多不规范或者无序的竞争状态，不正当的竞争状态。再一个特点，建筑行业是微利行业。2000年的时候国家统计局的统计，整个行业利润是1.9%。2007年建筑行业的利润率是2.37%，在建设部发布的建筑行业的白皮书讲，能达到2.37%五，这是建国以来最高的，经过行业不懈努力，材料革命、技术革命、管理模式更新、管理方式，包括签约模式的更新达到了这么高的利润，这是创记录的。但是应该跟同期，房地产开发行业比较而言，这是完全不能比的。我看报纸上登2006年的时候，报纸上讲北京、天津、上海三个最早的直辖市，房地产开发行业的利润率是26%，今年房价是跌了，去年我们自己审的房地产公司，在开发经营性案件大部分利润达到了50%到60%，很多的项目达到了100%甚至更大的利润，是暴利。就说20%对于这个行业来讲，对于房地产开发行业来讲是一个很简单的事。但对施工企业来讲，用什么样的标准多结算一个点，对施工行业来讲那也是暴利。行业利润率2.37%，要是垫到4%，就是暴利了。所以这些问题就涉及到很多法律适用的问题。为什么要了解行业特点。比如说按照法律规定来讲，违约金过高过低可以调整，对房地产开发行业违约金计算是整个达到总额的30%，是过高还是过低？一般而言，不能认定是过高。因为它利润就60%了，这个违约金才是利润的一半，在合同法颁布之前，当时的三个经济合同法，说违约金不能超过未履行过的本金。现在合同法讲，违约金过高过低的时候，当事人请求可以进行调整，进行变更。本身讲的是一种形成权，不是请求权。比方说再有一个法律适用问题，最近建筑行业在讨论，说前两年建材价格暴涨，主要是钢铁、水泥，特别是钢筋价格暴涨，所以采取固定总价方式结算的合同，都不能结算了。当事人就整个行业亏损，所以在这种情况下，是不是能够调整？有关门的一口气、一次保定的方式转化为计时结算，或者按照其他方式，定额等，调整工程的其他方式。房地产开发行业也很复杂，说房价现在暴跌了，有的地方暴跌了，现在我个人认为，这个房价主要不是暴跌，从开发商从我们那打官司情况来看，很多开发商很难挺住了，不是因为房价降低，而是因为没有交易量。北京市11月份整个城市卖出了94套房子，对于开发商来讲现在降点钱他们是没大问题，主要是没人买。大部分购房者持观望的态度，这个情况下资金运行的成本太高。再一个是现在拿土地基本都是房地产最高的时候，成本太高。现在想降价卖出去没人买，你越贱卖越卖不出去。所以在这种情况下，开发商也要适应形势变更原则，来调整有关签约跟政府签订的土地合同或者说跟卖方小业主签订的购房合同。就是说施工行业本身，要适应形势变更原则。形势变更原则现行法律没有规定，大的方面来讲是诚信原则，因为诚信原则从来都是讲的“帝王”条款，是法官手里的平衡器。就说公平原则是诚信原则之下的小原则，地方上的建委很多都出了文件，在三材暴涨的时候，对包死的固定单价的合同，可以按照当地的标准进行调整，是有文件规定的。但我个人认为房地产行业不能调整，因为房地产行业本身暴涨和暴跌是必然的，你干这个活是玩命的活。比如说炒股，现在出现金融危机，我要求形势变更原则，把股价你折算成什么样？那是不行的。因为炒股本身就知道我自己去赌博了，我就是去玩命了，你干的事本身不存在，就必然是巨大风险的行业，亏与赔是你自己的事。所以这个行业本身的利率跟特点决定了很多的法律适用，这是我简要给大家介绍的建筑行业最基础的特点。当然还有其他的信息，因为时间关系就不给大家详细说了，大家都是法律工作者，所以咱们主要是谈法律问题。这是我要说的第一点，建筑行业基本的特点。下面说第二点，建设施工合同的法律特征。首先讲合同法第16章对建设合同有规定，16章里第一条规定本章所讲的建设施工合同，包括勘察、设计、施工三类合同。在建筑法里除了这三类合同以外，还讲了监理合同。所以大家一般现在认为，建筑工程合同主要是指勘察、设计、施工还有监理四类合同，对于装修合同是不是？现在一般认为，装修合同从法理、学理上讲应该属于建筑工程类，但是它不适用现行的有关调整建筑行业的法律法规，建设部有单行的规定。你比方说现在讲什么样的规范适用建筑法？现在从面上看，建设部分管的业务适用建筑法。因为在建筑法里对建筑活动的定位，讲过建筑活动是什么？主要是指城市基础设施、民用房屋建设，主要是这个方面。对于水利工程，按照国家行政机关的条块分割是属于水利部分管，对于高速公路建设、港口码头建设属于交通部分管，信息产业部分管跟信息产业建设有关系的，部队是分管军事设施建设，还有广播电视部门分管广播设施的建设，铁道部分管铁道设施的建设，这些建设都统筹各部门分管，应该说面比较窄，这是部门立法的结果。就说讲这些问题，涉及到法律适用。比如说我们现在正在审理一