从境外成熟市场的经验看我国证券监管和解制度的构建――以美国、香港为中心(上)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题从境外成熟市场的经验看我国证券监管和解制度的构建——以美国、香港为中心(上)邱永红深圳证券交易所法律部经理近年来，随着全球范围内尤其是欧美国家命令行政向契约行政的大倾斜、民主概念的深化、重构国家与企业关系的经济改革的兴起以及行政法学理论的发展，契约行政、行政和解等概念、制度应运而生。契约行政与行政和解是在社会干预基础之上以社会公共利益优先为口号的更深层次的干预，是保证行政管理效率和民主化的有效措施。与此同时，作为契约行政与行政和解在证券监管领域中的具体运用，证券监管和解在美、英等国家和我国台湾、香港地区蓬勃兴起，且成效显着。为此，本文在对美国、香港等境外成熟市场的立法实践和监管经验进行研究的基础上，提出了构建我国证券监管和解制度的若干建议与对策。一、境外成熟市场有关证券监管和解的立法实践和监管经验(一)美国有关证券监管和解的立法实践和监管经验1、美国有关证券监管和解的立法演进文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题因证券监管和解(settlement)属于行政和解和ADR(AlternativeDisputeResolution，选择性或替代性纠纷解决方法)[1]的一种，因此，美国有关证券监管和解的立法演进实际是融合在有关行政和解和ADR的立法演进之中。美国最早有关行政和解的立法为1946年的《美国联邦行政程序法》，该法第一次明确规定：在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有的争议当事人进行和解的机会，行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一个行政决定。主持程序的行政法法官可以(而且通常是)作为和解法官(settlementjudge)，当事人也可以向主持程序的行政法官或者行政机关提议由别的行政法官作为和解法官。和解法官的作用主要是评估和解的可能性和各种方案，为争议各方当事人提供咨询和建议，为和解的达成提供各种便利条件。通过和解而达成的协议只受非常有限的司法审查，法院的审查主要看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理、或者违反公共利益”的因素。随着行政法理论的成熟和ADR支持者的强力推动，包括和解在内的ADR在行政过程中的适用也逐步得到立法上的进一步肯定和鼓励。1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》(AdministrativeDisputeResolutionAct，ADRA)，该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、和解、仲裁或其它非正式程序，对行政争议进行文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题迅速的处理。”该法要求各联邦行政机关及执行部门推行实施ADR的政策。联邦政府使用ADR解决行政争议的合法性得到了确认。1996年，美国国会对ADRA作了修改，并将其确立为永久法律。ADRA的主要内容包括：(1)帮助行政机关确定通过ADR方法而解决之争议的指导性标准;(2)要求每个联邦行政机关制定正式的ADR政策，任命专门的人员负责ADR事项，并对这些人员进行培训;(3)规定ADR的方式，包括和解、协商、调解、仲裁、早期中立评估、微型审判，但不局限于这些方式;(4)ADR不仅可适用于行政裁决过程，也可以适用于行政规章制定过程;(5)授权在联邦政府的行政过程中产生争议的各方当事人可以选择通过ADR的方式解决争议，但是行政机关对是否适用ADR拥有完全的自由裁量权;(6)ADR并非适用于所有行政争议的解决，在公众对行政过程的监督和行政“归责性”(accountability)构成更为重要的利益的行政争议中，行政机关必须通过正式程序做出具有确定的“先例效力”的裁决。为了推进ADR的运用，美国国会还呼吁成立一个“机关间ADR工作组”，以推动和鼓励行政机关使用ADR程序。对于国会的立法努力及倡议，布什及克林顿政府分别做出了积极的回应。《民事诉讼改革法案》[2]通过一年之后，布什总统批准12778号行政命令以推动涉及联邦政府的民事争议的公平、有效的解决。1996年，克林顿总统批准12988号行政命令。命令包括了几项文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题与ADR有关的指导性意见。命令称：“联邦诉讼律师应在进入诉讼程序前，就争议的快速、适当解决做出合理的努力。…在可能的情况下尽量通过非正式的讨论、谈判及和解的方式解决权利争议。”响应国会关于成立“机关间ADR工作组”(InteragencyADRWorkingGroup)的倡议，1998年克林顿总统发布总统备忘录，强调“所有联邦行政机关必须采取措施：(1)促进调解、和解、仲裁、早期中立评估、机关冤情申诉监察员(ombuds)，及其它替代性争议技术的应用，以及(2)促进通过协商制定规章(negotiatedrulemaking)的更广泛应用。”他同时指导了“机关间ADR工作组”的创立。[3]近年来，包括和解在内的ADR在行政过程中的适用得到了行政机关的广泛支持。在实践中，美国联邦能源管制委员会(FERC)和联邦环保署(EPA)都制定了专门的和解规则和程序。此外，美国SEC在2003年7月制定了《美国SEC行为规范》(RulesofPractice)，《行为规范》中的规则240(Rule240)专门对证券监管和解的条件、程序、和解建议的审查和批准、提出和解的建议人放弃的权利、对和解建议的最终接受等方面做了详细的规范。目前，由于存在严密的法律制度，在美国涉及到众多利益相关人的证券监管案件中，和解被认为是一种非常有效的争议解决方式。尽管SEC曾表示过在执法方面将“以前所没有的努力令违法者承担联文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题邦证券法规定范围内最严厉的经济和职业制裁”，但由于人员、资金等资源的限制，SEC必须选择重大的、恶劣的、原则性的、具有示范意义的案件进行重点追诉，这也就意味着其必须在其它案件中大量使用和解策略以实现监管资源的最优配置。同时，SEC在法院诉讼中败诉的现实性，也是促使其进行和解、防止调查追诉徒劳无功的一个因素。据统计，SEC有50%以上的案件在进入正式的民事诉讼或行政审裁程序前被和解，此外还有大量的案件在诉讼/审裁进行中和解(例如在某些动议提出或证据发现程序进行后)。实际上，SEC调查的案件中，最终走完民事诉讼或由行政法官主持的行政审裁的只有大约10%。当然，从美国的立法和监管实践来看，SEC所为的证券监管和解与普通民事主体间进行的私人和解有所不同。私人和解中，原告的目标是其相对被告的利益最大化，对非当事方的考虑相当有限。相反，作为公权机构，处于原告位置的SEC在和解时必须重视公众的整体利益以及非当事方中特殊群体的权益。在和解协商中，相对方争取法定范围内恶性最小的定性(例如以过失违法代替故意违法)，以及最轻的处罚，同时尽量避免在SEC所发布的和解公告(SettlementRelease)中使用容易激起众怒的表述。与此相对，SEC往往希望施加较重的惩罚，同时通过措辞严厉的和解公告向市场参与者传递某种信息和警示。双方就此展开博弈。从相对方的角度考虑，和解也是具有吸引力文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的。首先，和解不成之后的诉讼耗时长、花费高、结果不确定。与SEC周旋到底意味着要在证据发现程序和律师费用上大把花钱。其二，诉讼将占用相对方及其管理人员大量的时间和精力，影响正常的经营活动。其三，诉讼会对相对方公司和个人的声誉造成损害，影响其与顾客或其它商业伙伴的关系，以及公司招募新的员工。选择和解可以降低事件的曝光率，相对方通过与SEC协商选择适当的公告措辞，有助于减少负面影响。其四，相对方可以既不承认也不否认和解公告所指控的违法事实，这使其在之后可能出现的民事损害赔偿诉讼中不致处于被动。其五，在大多数情况下，相对方将不得不在其后继续与SEC打交道，留下不合作的印象非常不利。与此同时，和SEC调查执法部门的缠斗，可能会影响相对方从SEC其它部门处获得优待(例如申请注册文件加速到期，可能会比较困难)。其六，相比和解，诉讼更容易引起其它监管部门的参与。2、美国有关证券监管和解的法律规则(1)提出和解的时间根据美国《行政争议替代解决法》、《美国SEC行为规范》等有关规定，无论是在进入正式的民事诉讼或行政审裁程序前的调查阶段，还是调查完毕以后的诉讼/审裁阶段，相对方都可以提请和SEC进行和解。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题当然，相对方提出和解的时机选择要根据事实情况。有时相对方会在SEC调查完成之前就提议和解，即所谓“快速和解”(Quickconsent)。快速和解可能会起到结束调查、避免进一步损失的作用，但也面临一些风险。首先，基于各种原因，可能SEC自己原本就将中止调查，或者无法提出指控。其次，SEC可以提出一些要求作为接受快速和解的条件，例如要求作为相对方的公司进行内部调查，并将调查结果上报并公诸于众。同样，在调查完成、民事诉讼或行政审裁进行过程中，和解仍可以被提出。应相对方要求，执法人员可以将其和解提议向SEC委员会汇报，取得授权后与相对方进行正式的和解谈判。此外，相对方应寻求与SEC达成全面的和解，否则当SEC采取民事诉讼和行政审裁双管齐下时将非常被动。根据SEC从2003年开始执行的新政策，相对方(特别是欺诈案件中的相对方)在民事诉讼中已经和解的，不得在随后进行的行政审裁中质疑民事诉讼中SEC所指控的事实。和解协议一般采取认可令(ConsentDecree)的形式，提交联邦地区法院的法官签署。法官一般都会予以签发，除非其认为和解不符合公共利益。法院对此的基本立场是，符合公共利益与否最好由SEC判断，法官在通常情况下应尊重这一判断，除非其不公正、不充分、不合理。实践中拒绝签发的情况相当少见。(2)和解的一般程序文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题《美国SEC行为规范》规则240对和解建议的提出、审查和拒绝做了具体规定：①和解建议的提出任何接到针对其提起程序通知的人或任何已提起程序的当事人可以在任何时间提出书面的和解建议。和解建议应说明其是根据《美国SEC行为规范》规则240做出的，并将规则240的(4)、(5)款的内容并入和解建议之中。和解建议应由提出和解的人而非其律师签署，并提交给相关部门。②和解建议的审查批准A.若时间、程序的性质和公众利益允许，和解建议应提交SEC相关部门审查。B.若已指定程序听证官，则SEC相关部门和提出和解建议的相对方可以要求听证官对于和解建议的适当性发表意见。要求听证官对于和解建议的适当性发表意见或参加和解会议行为即视为提出和解建议人放弃主张听证官存在歧视或先入为主的权利。C.SEC相关部门应向SEC五人委员会提交经初审的和解建议及其意见，但对该部门不赞成的建议，除非提出建议的人要求，可不提交，对和解建议的最终接受只有在SEC发出决定和命令后才能有效。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题一般而言，SEC执法部门将和解建议以书面备忘录的形式提交SEC五人委员会，后者通过非公开的会议进行审查。实践中，大多数上报的和解建议都会得到批准。对于不批准和解的案件，SEC五人委员会通常会要求执法部门采取更严厉的处罚措施，而这一般不能为当事人所接受。于是正式的诉讼较量难以避免。对于需要进行行政审裁的案件，SEC五人委员会批准和解建议议后，SEC就会起草两份文件：一是行政审裁启动令，提出检控;二是反映和解协议条款的行政审裁程序决定，并予以正式签发。对于需要进行民事诉讼的案件，SEC则准备民事起诉状和法院裁定，交由联邦法官批准。绝大多数法官会批准和签发这样的和解裁定。D.通过提交和解建议，提出建议人在和解建议被接受前放弃了如下权利：(i)所有根据提起程序所依据法律规定的听证会;(ii)提交建议的事实裁决和法律结论;(iii)由听证官主持的听证程序及听证官所作的初始裁决