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萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒公司法的政治约束一种政治解释的路径蒋大兴北京大学法学院研究员关键词:公司/公司法/政治/政治权力/政治结构内容提要:迄今为止，我们并未认真地对公司法进行政治解释。纯粹的法律解释或者交错的经济解释在公司法领域一直非常流行，但对法律实效的理解未必十分有效。对公司法的若干结构诸如公司法的立法结构、公司法中的官商关系、公司治理中的政治权力因素以及公司法执行的政治影响等的粗略观察表明，公司法是有其政治基础的。要相对准确地预测和理解公司法的现实与未来，需要对公司法的政治约束予以关注。在一定程度上，政治结构影响乃至决定了公司法的文本构造。一、问题意识在一个既定的社会形态中，法律结构和政治结构、经济结构、社会结构等因素是交互影响，互相促进、互相钳制的。公司法作为法律产品家族的一员，也潜涵着相应的政治、经济和社会前提。无论是公司法的构造、演进，还是执行，都只能在这样的背景幕布上“涂画”。因此，公司法的解释不能忽略这些暗伏的前提。但是，到今天为止，我们对公司以及公司法的理解，主要是一种经济性与法律性的思维，政治、社会的影响常被忽略不计。正如马克•罗伊(MarkJ.Roe)所说：公司是一种经济和法律组织，因此，经济和法律常常被认为是公司的决定性因素;同时，人们也认为，公司主要的经济决定因素源于工程师对大规模生产的需求，或者是金融企业家对经营多元化的需要，或者是对管理者的审慎性要求等等。这些决定因素是整个问题的关键所在，但是正如政治预期对大规模生产的作用一样，这些决定因素往往很少得到关注和深入研究。[1]11近年来，这样的状况有些改变，一些研究开始从公司治理、公司所有权等角度关注公司法的政治根源(政治维度)①，但是，目前的探讨仍然存在两个问题：其一，学术视野停留在对美国、日本、德国等发达国家公司制度的分析，很少有研究关注在中国这样的转型国家中，政治与公司法的关系结构;其二，现有研究基本局限于从公司治理的维度(尤其是股东所有权结构)探讨公司法与政治结构的关联，较少从整体上检验二者间的互动关系。在很早以前，我们相信了一个“前见性”的判断——经济影响了上层建筑，也决定了法律类型。但一些研究试图竭力证明：精神层面的因素有时对法律结构尤其是法律的执行产生了决定性影响，似乎在上层建筑系统内部也有法律规则的决定性因素，如果我们还记得萨维尼，我们就不会忘记他对民族精神的坚持和留恋。马克•罗伊也说：“形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司治理。”[1]296马克•罗伊站在发达国家的立场，解释了基于政治影响的原因，公司治理存在其一定的“路径依赖性”，立法计划往往会被生活现实修改。自清末颁行《大清公司律》以降，我们引进公司制度已有百余年历史，然而，在中国社会，类似于西方的公司制度并未在我们的生活中普遍形成。“有制度，无秩序”是今天中国公司法的现实写照。在商业交易中，形式化的公司制度不断地被商人行为消解，是什么原因影响了公司法秩序在中国社会的形成?我在本文中试图扩张马克•罗伊的解释逻辑：形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司法。我将从若干侧面解释——中国的政治是如何决定(影响)、消解公司法的运作实务的，并希望能从政治与法律的互动关联中，参悟公司法在“谜一样的未来”中的行动方向。这些探讨将涉及公司法的立法结构、公司法中的政治权力因素、公司治理中的政治结构以及政治对公司法执行的影响，等等。二、公司法立法结构中的联邦主义与单一制政权结构决定了公司法的立法结构。在政治学上，对政治制度的讨论存在诸多分类方法，一种是按照政治权力的集中度，将其分为联邦制和单一制。联邦制乃实行政治分权，地方官员由地方选举产生，非由中央任命。单一制乃实行政治集权，地方官员由中央任命。[2]426-427按照中国宪法及实际，中国属单一制。[2]452[3]186学者认为，这可能是追求“天下一统”、“治乱”的需要。单一制符合我国历史传统、民族状况、有利于国家统一、社会主义建设及各民族的共同发展[2]453，是由“中国社会当时所面临的主要问题所决定的”[4]。因为，“中国无疑是一个国家强大于社会的局面，然而，中国式的社会又不可以没有国家去组织。因此，中国式的政治形态必然是从上而下控制的权力结构，而这个权力结构亦必定是一元化的。的确，对一个‘他制他律’的社会来说，政治上的多元化就是没有节制的‘乱’的代名词”[5]312-313。类比政治学的分类方法，在公司法的立法结构上，也始终存在单一制与联邦主义的区分。所谓单一制，乃指集中统一的立法模式，即在一个法域(如全国)只存在一部统一的公司法法典，也只有一个集中统一的公司法立法机构;而所谓联邦主义，乃指地方分散的立法模式，即在一个法域(如全国)可能存在多部公司法法典和多个公司法立法机构，有统一集中的公司法法典和立法机构，也有地方分散存在的公司法法典和立法机构。[6]在公司法立法史以及今日全球范围内，公司法立法结构的单一主义与联邦主义的较量始终存在，并呈现出多样化色彩。例如，在美国，各州都有公司法立法权，公司法呈现出地方分权、法典林立的联邦主义倾向，但美国并无强制推行、集中统一的公司法法典，只有美国律师协会起草并推荐各州使用的《统一示范公司法》;在澳洲，历史上亦曾采取地方分权的公司法立法模式，但联邦主义已经终结，澳洲公司法实现了单一主义的转型;公司法的联邦主义还可能在国际层面实现，典型的如欧盟统一公司法运动。欧盟各国均有其独立的公司立法，同时，欧盟在诸多层面推行了公司法统一运动，使其公司法呈现出一种“国际性”的联邦色彩。公司法的单一主义抑或联邦主义，往往与政权结构的集中与分权程度密切相关：一则，尽管联邦性的政权结构未必导致联邦主义(地方分权)的公司法，但地方分权的公司法多与政权结构的联邦性构造有关;二则，单一制国家很少采行联邦主义的公司法，而且，单一主义的公司法多受单一制政权结构的影响。当然，公司法的单一主义抑或联邦主义，并不是仅仅受到表面上的政权结构的限制，还会受到实质上的经济分权的影响和左右。单一制或者联邦制，表面看来是中央与地方政治权力的分配方式，但从商事交易层面来看，实质上也是一种经济权力的分配形式。因此，无论在政权结构上表现形式如何，一个国家(区域)内中央与地方、地方与地方间经济权力的实际配置形式，都将影响到公司法的立法结构。例如，地方经济发展越不平衡、地方分权越明显，则公司法的立法结构趋向联邦主义的可能性越大[6];反之，则趋向单一主义的可能性越大。在中国，考虑到区域庞大、各地发展极不平衡，为提升地方积极性、减轻中央统管的压力，中国采取了一种相对缓和的措施来解决中央和地方的关系——即政治上集权、经济上分权，或称“政治集权下的地方经济分权制”、“地方经济分权的威权主义体制”[3]186-187。中国地方经济分权表现为“分权程度极高”、“实质性分权”和“非制度性分权”三个特点：地方政府控制着国家大部分经济资源，全权负责发起和协调地方改革，负责在管辖范围内的立法与执法，在很多重要方面甚至比世界上多数联邦制国家中的同级政府享有更多“实权”。地方分权的非制度化安排，导致中央与地方的关系时常波动。[3]188-190透过地方分权而形成的激励机制，实现了中国经济改革的成功。值得继续思考的问题是，在这种实质的经济分权主义模式下，中国公司法的立法结构是否会或者有无必要走向联邦主义(分权立法)?我们在潜意识里一直隐含着(也在实施着)这样的判断：单一制国家为实现政治统一和市场统一，其重要的商事立法应当是统一的，统一立法也有助于维护政权统治的稳定。[6]诸如：交易主体法(公司法、合伙法、破产法)、交易行为法(民法、合同法、证券法)、交易救济法(侵权行为法、诉讼法、仲裁法)等等，在我国都是以统一主义的面貌出现。的确，在人类历史上，一些国家的统一是借助立法统一来实现或推动的，但立法统一(尤其是交易领域的立法统一)是存在若干前提的，例如：经济发展要适当均衡、政权结构要趋于集中统一，等等。然而在中国，不仅区域经济发展极不平衡，政权结构也存在实质分权的特征，立法统一存在一些实质障碍。事实上，在统一公司法出台前，中国也出现过公司立法“诸侯林立”的局面，诸如海南、广东、深圳、上海等地都曾颁行“地方适用”的公司法。在统一公司法实施后，为应对地方发展的特别需要，各地法院纷纷颁布有关审判纪要、地方政府则纷纷颁布有关招商引资的政策瓦解公司法中的强制性规则，进行“自由主义式”的松绑。这些“地方反抗”的现实，也在一定程度上说明：在中国，推行强制、集中、统一的公司法法典的基础条件尚不结实。[6]因此，中国目前的政权结构允许我们尝试多样化的公司法构造，公司法的联邦主义与经济地方分权的政治现实相适应。虽然，立法的联邦主义可能带来的“恶性竞争”、“朝底竞争”会在一定程度上影响统一市场的建构，但集权主义立法结构同样不能消除此种“竞争异向”。中国国内区域经济竞争的现实也表明：集中性的公司立法并不能消除事实上存在公司法分散化倾向。中国目前的市场区隔并非公司法区隔造成，而是警察权力、司法权力的地方区隔所致。维护市场统一的关键制度是司法权、警察权、军事权的非地方化，而非商事组织法的“强制性非地方化”。商事组织法是否地方化是一个“自然过程”。在经济发展极不均衡、经济分权高度发达的时期，强制实施集中统一的立法模式，只会导致公司法的“实施肢解”，与其让公司法在执行中被“地方力量”悄悄消解，不如让其成为地方公开的竞争工具。当然，地方分权主要发生在经济领域，一般说来，中央对地方的控制方式主要有立法控制、行政控制、财政控制、人事控制和司法控制、政策控制等等。[2]453目前地方化的司法权、警察权，将来也应收归中央，以避开市场区隔的可能。虽然想像可以无边无际，理论也可拥有无穷的爆发力，但无论如何，联邦主义也许看起来更像公司法发展史上一个美妙梦想。尽管联邦制不只是一种政府形式，也是一种解决问题的方法、一种生活方式。[7]253但许多世纪以来，中国的正统文化、语言、政治和历史地理传统都未能为这个国家的多元化和多样化提供充分空间。中国文明最核心的特征之一乃是“强调一致性，冲突是不好的事情，只应该有一个帝国、一种文化、一种文字和一个传统”，那些“具有地方特征和不同类型的东西被正统思想认为是离经叛道”。[8]176所以，即使具备了一些联邦化的可能，我们仍禁不住怀疑：在传统集权型政治结构的影响下，公司法的联邦化会否只是一个美丽而短暂的梦想?三、公司法中的政企合一与政企分开在自由主义公司法体制下，公司要么是法律上独立的人(这种人的地位可能是拟制的，也可能是实在的);要么是法律上独立的财产;要么是一种合同结构。基于公司独立主体地位和合同主义的法律安排，大多坚持“公司自治”原则，认为公司是一个独立的法律主体，应当自己决定自己的事情，政府则应远离公司内部的商事经营。[9]16-17由此，形成了经典的官商关系法律原则——政企分开。西方商法的发展史似乎也证明了国家权力远离商业的重要性。例如，对后世商法产生决定作用的商人法恰好生成于世俗国家权力相对薄弱的中世纪晚期，而在政权势力比较强大的时期，商人地位低下，商法难以发达。从这一历史似可推知：商人和商法需与国家保持适当距离。也许只有在那既栖息又游离的处境中，商法才能调和商人对权力、权威的忍耐和对自由、自治的渴望。[10]65中国之法学，向来喜欢将“西方经验”转变为“大写”真理，并以之评价中国法治进程。有意无意将“西方法律理想图景”误作自己的理想图景。””发现外国货质量更好，就喜好外来东西甚于自家的东西。[12]23自然而然，“政企分开”成为我们建构中国公司制度时孜孜以求的目标，也是中国自有企业以来一直困扰的问题。早在清朝洋务运动中，就曾尝试过官商分离体制;大约100年后，在所谓现代企业制度改革中，我们还在追求“政企分开”的目标。为避免政府对商事经营的不当干预，实现所谓政企分开，《行政诉讼法》第11条还专设“侵犯经营自主权的行政诉讼”。可是，为何在西方自然天成的规则，在中国却需耗费上百年时间，仍不见胜利曙光?在