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2020/6/1612020/6/161刑法总论※刑法的课程地位※刑法学的学习方法一、多阅读几个版本（作者）的教材，了解同一问题的不同观点及有关学术动态推荐书目：1、张明楷：《刑法学》第3、4版，法律出版社2、刘宪权：《中国刑法学讲演录》第2版，人民出版社3、周光权：《刑法总论》、《刑法各论》第3版，人大版4、陈兴良：《规范刑法学》（教学版）、《判例刑法学》（教学版），人大版5、王作富：《刑法》第六版，人大版二、熟读法条，记住重点法条准备2015年9月以后出版的法条单行本三、适当做些练习（含司考真题）王作富：《刑法练习题集》第4版，人大四、多看案例分析（含网上真实案例），掌握分析要领、方法、角度，不必死记结论。《刑事审判参考》、北大法意微信公众号：悄悄法律人、刑事法律圈五、适当看看网络视频与法制电视节目今日说法、庭审现场、法律讲堂等六、关注司法解释，了解相关司法解释的内容第一章刑法概述一、刑法的概念刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律.刑法有狭义和广义之分。狭义的刑法是指国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其法律后果的法律，即刑法典,又叫形式意义上的刑法。广义的刑法，又叫实质意义上的刑法(P18)，是指以国家名义颁布的规定犯罪与刑罚的一切法律规范的总称，包括①刑法典（79刑法典、97刑法典）、②单行刑法、③附属刑法。单行刑法是指国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其后果或者刑法的某一事项的法律。（目前我国单行刑法的表现形式有：决定、补充规定、刑法修正案）.附属刑法是指附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。2020/6/1652020/6/165二、刑法的分类1、广义刑法与狭义刑法2、形式刑法与实质刑法3、普通刑法与特别刑法，后者：军职罪4、司法刑法与行政刑法司法刑法：又称犯罪刑法或固有刑法，指规定以违反社会伦理道德为前提的犯罪的刑法，如规定杀人、强奸等犯罪的法条。5、主刑法与辅刑法6、国内刑法与国际刑法2020/6/1662020/6/166三、刑法的体系和解释（一）刑法的体系通常所说的刑法的体系是指狭义的刑法体系，即刑法典的组成和结构。（介绍我国现行刑法典的结构）教材P28-30….刑法中的“但书”：……………⑴对前段表示相反的意思：ART13；⑵对前段表示例外的意思：ART8、ART65；⑶对前段表示限制的意思：ART20第2款、ART21第2款；⑷对前段表示补充的意思：ART37。（二）刑法的解释(P30)1、立法解释、司法解释、学理解释(P35)2020/6/1672、文理解释与论理解释(P32)⑴文理解释，又称“字面解释”、“文意解释”，指根据语法、字义的惯常用法来解释刑法条文的方法。是解释刑法的基本方法，没有特别的理由，对刑法条文应当根据惯常的语法和字义进行解释。此外，文理解释与普通解释、形式解释意思相近，属于那种根据条文语法字面最惯常（或最普通）意义的解释方法，只是说话的角度略有不同。文理解释的对称是论理解释；普通解释的对称是缩小解释、扩大解释、类推解释；形式解释的对称是实质解释、目的解释。例：强奸妇女罪的“妇女”包括中国妇女也包括外国妇女，既包括成年妇女也包括幼女。这是文理解释，同时也属于普通解释、形式解释。2020/6/168文理解释作为刑法解释的基本方法，意味着：①“没有特别的理由”，应当首先采用文理解释的方法，接受这种普通解释、形式解释的结论。但“若有特别的理由”，在使用文理解释的方法行不通时，比如明显不符合刑法的目的时，与其他条文存在明显冲突时，就需要在文理（惯常的语法和字义）根据之外寻找其他的解释依据，这些从文理根据之外寻求解释根据的解释方法被统称为“论理解释”。②即使是“有特别的理由”，也不能完全脱离条文的文理含义。如果脱离条文的文理含义，会彻底背弃明确性要求和可预知性价值，成为类推解释，属于不当的解释。也就是说，文理解释需考查该解释后的含义在文理上是否讲得通。2020/6/169⑵论理解释：指在文理解释之外寻求解释依据的解释方法的统称，如参照立法背景、沿革、目的、社会需要等因素（依据）阐明刑法真实含义的解释方法。按照使用方法或依据的差异，论理解释又可细分为：①当然解释；②反对解释；③补正解释；④体系解释；⑤历史解释；⑥比较解释；⑦扩大解释；⑧缩小解释等；这些解释方法本身与罪刑法定原则没有冲突。但是违反解释法律的规则、超越社会常理，任意解释法律是违反罪刑法定原则的。2020/6/1610例1（当然解释）：根据最高法院的规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以上，再次行医的，是“情节严重”。那么，被行政处罚三次以后，再次行医的，是否属于“情节严重”？当然属于！这是“当然解释”，即根据逻辑、道理当然可推断出的法律（该“情节严重”）适用范围、含义。从文理解释的解释角度，“二次以上”，含二次以及超过二次的次数，也能得出同样结论。例2：司法解释规定：一年内实施三次以上盗窃的，属于多次盗窃，构成盗窃罪。那么一个月内实施三次以上盗窃的，当然也属于多次盗窃，构成盗窃罪。这属于当然解释。当然解释，在论证出罪时举重以明轻（重的行为无罪，轻的行为更应无罪）；在论证入罪时举轻以明重（轻的行为成立犯罪，重的行为更应是犯罪）。2020/6/1611★反对解释（反义解释）：例如，《刑法》第50条规定，死缓犯没有故意犯罪的，“二年期满以后，减为无期徒刑”。死缓执行期间没有满二年的能不能减为无期徒刑？不能！这就是“反对解释”,即根据条文的正面表述（二年期满以后，减为无期徒刑），推导其反面含义（没有二年期满，不得减为无期徒刑）。其它例子见教材P32--34。2020/6/1612★补正解释：即在法律条文发生冲突时，统观法律全文加以补正，以阐明法律真实含义的解释方法。补正解释含有对法律“疏漏”作补正、补充的意味，所以必须慎用，一定要“符合立法目的，符合《刑法》的整体规定”。例如，《刑法》第99条规定，“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，根据这条规定，犯抢劫罪（263条）“处3年以上10年以下有期徒刑……”，包含判处3年（本数）和10年（本数）。但是《刑法》第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，其中的“以下”则应解释为“不包括本数”，比如对普通抢劫犯“减轻处罚”，应当是判处不满3年有期徒刑，如果判处3年有期徒刑（普通抢劫犯法定最低刑本数），则不符合“减轻处罚”。这就是补正解释。因为《刑法》第63条(减轻处罚)的“在法定刑以下”判处刑罚，如果也理解为“包含本数”，则与从轻处罚界限不明。2020/6/16133、缩小解释、扩大解释、类推解释⑴缩小解释：也称限制解释（限缩解释）、严格解释。例1：根据《刑法》第111条的规定，为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的，构成犯罪。司法解释将其中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。”这一解释就属于缩小解释。例2:《刑法》第81条第2款规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。而最高法院的司法解释却规定“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪中的一罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”，这一解释也属于缩小解释。2020/6/1614⑵扩大解释：例如，《刑法》第116条规定破坏交通工具罪的对象是“火车、汽车、电车、船只、航空器”，将这里的“汽车”解释为包括大型拖拉机，就是扩大解释。在日常生活中，“汽车”和“拖拉机”是两个不同的词汇，指称的对象也有所区别。在中学语文考试中，如果将二者视为同义词恐怕要算错。把“汽车”解释为包含“拖拉机”显然不符合汽车字义惯常包含的范围，做出这样的解释，就不是文理解释。如果拘泥于字义，就不能做出这样的解释。但是，过分拘泥于字义会妨碍准确地理解、适用法律，所以需要借助其他方法。大型机动拖拉机被用于交通运输时，其性能、危险性与汽车没有差别，把它包含在汽车范围内，没有严重背离汽车的语义，也符合《刑法》第116条的立法精神，因为该条规制的对象是关系到交通运输安全的大型交通工具。相对于按照字义惯常含义的文理解释，这是结合立法目的、社会需求的论理解释；相对于按照字义惯常含义的普通解释，这属于扩张解释；相对于按照字义惯常含义的形式解释，这属于实质解释。再比如，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。2020/6/1615⑶类推解释：指把刑法条文字面含义扩大解释到包含“相类似”的事物。无论扩大解释还是缩小解释，仍然能与字面含义保持同一性质，没有脱离字面含义。而类推解释则过分超出了字面含义，仅具有“类似性”而不具有“同一性”。学界主张并不要一味禁止类推解释，有利于被告人的类推解释是允许的，并不违反罪刑法定原则。例:将引诱幼女卖淫罪（第359条）中的“幼女”解释为包括幼男在内的人，就是不利于被告人的类推解释。2020/6/1616类推解释的显著特征是:过分背离了法律条文的“字面”意义，表现为：①超出了词语可能具有的含义；②提升了概念的位序。如，把引诱幼女卖淫罪的对象“幼女”，解释为包括“幼男”，其一，提升了“幼女”一词的位阶，使其等同于上位概念“幼童”；其二，显然超出“幼女”一词可能具有的含义，这是类推解释。类推解释的实质特征是：超出了公民预测可能性的范围，欲加之罪而脱离法律规范，根据某行为与法律上某种犯罪在事实、危害方面的相似性定罪判刑。2020/6/161709年司法考试真题1．关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？A．将盗窃罪对象的公私财物解释为他人的财物，属于缩小解释B．将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的出售解释为购买和销售，属于当然解释C．对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释D．将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，属于类推解释2020/6/16182020/6/1618四、刑法的基本原则（一）罪刑法定原则基本含义：……“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。基本要求：①法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断。②实定化，即对于什么是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定。③明确化，即刑法条文必须文字清晰、意思确切，不得含糊其辞或模棱两可。如何理解与贯彻该原则？CASE：夫妻家中看黄碟案（见下页）（二）刑法面前人人平等原则（结合薄熙来案、周永康案）（三）罪刑均衡原则又称罪刑相适应原则，罪责刑相适应（相当）原则。案例：李昌奎案（《刑事疑难案件实务教程》P13）2020/6/1619夫妻家中看黄碟案案情：2002年8月18日深夜，陕西延安市毗圪堵村村民张某和妻子李某（二人系新婚夫妇）在家看“黄碟”，之后张某被突然闯入的民警带走。10月21日，张某被延安市宝塔公安分局刑事拘留。这就是在全国掀起轩然大波的“夫妻家中看黄碟”事件。11月5日，张某被取保候审，12月5日，张某被解除取保候审，宝塔公安分局也撤销了此案。此案对张某产生了强烈的刺激。从看守所回家后，张某变得寡言少语，整天昏昏欲睡。其妻李某委托律师讨公道。2002年12月31日，经过陕西省延安市宝塔区有关部门的协调，宝塔区警方和延安市毗圪堵村村民张某达成调解协议，宝塔区警方向张赔礼道歉，补偿张精神损失及误工等费用29137元。2020/6/1620评论南方网讯“夫妻看黄碟”案在全国引起了强烈反响。2002年12月22日下午，此案当事人的代理律师——北京正平律师事务所的向阳律师就此案中众说纷纭的三个疑点首次进行了澄清。夫妻看黄碟是否违法？“判断一种行为是否违法，最根本的标准就是看对国家、