比较法视野下的无权处分制度

比较法视野下的无权处分制度[论文概要]无权处分理论，作为“法学上的精灵”，其魅力在于其与法律行为，合同效力，不当得利，善意取得等制度的关联，同时无权处分是联系物权法与债权法的一座具体法规性桥梁，其理论与实践意义重大。我国《合同法》第51条规定了无权处分的效力，对该条款的解释我国法学界众说纷纭，莫衷一是。因此系统阐释各国法律体系中的无权处分制度极为必要。通过对各国法律体系中的无权处分制度的阐释，能准确的把握我国合同法上的无权处分制度并寻找到一条合理且妥当的解释途径。本文系统地阐明了无权处分的基本理念和制度内涵，并在债权形式主义物权变动模式的基础上，从现代民法保护交易安全的理念出发，为《合同法》第51条设定一个合理的适用范围，在对无权处分类型化的基础上确定无权处分的法律效力，以减少无权处分与其它法律制度的冲突与竞合，使民法理论体系更加趋于和谐一致。[关键词]无权处分法律行为善意取得不当得利引言：在社会生活中，以他人财产进行交易，是一个普遍存在的事实，同时这也是世界各国都存在的一个法律问题。立足于保护权利人利益、保障社会财产秩序的基点，各国都提出了解决此一问题的法律方案。无权处分制度只是这些方案中较具独特性的一种。而在我国，不管是立法上还是学术著作中，并无无权处分的概念，更不用说有完善的无权处分制度，因此无论是从理论上还是从立法上来讲，无权处分都是一个崭新的制度。在我国合同法第51条确立了无权处分制度的情况下，如何对之做出合理的解释，将直接影响到其适用。根据学者考证，世界上确立有无权处分制度的国家或地区除我国合同法之外，还有德国、智利及我国台湾地区民法。我国立法者在创制《合同法》第51条时显系参考了《德国民法》第185条、“台湾地区民法”第118条的规定，因此，仅就法条之来源而论，我国《合同法》第51条即与德国、台湾地区民法的相应规定有千丝万缕的联系。那么，对我国无权处分制度的理解是否可做出与德国、台湾地区民法相同的解释？要回答此一问题，必须首先对各国法律中的无权处分制度进行分析与研究。如果通过对各国法律体系中的无权处分制度的阐释，能准确的把握我国合同法上的无权处分制度并寻找到一条合理且妥当的解释途径，则本文的目标即实现了。一、比较法视野下的无权处分制度—以物权变动形式为视角分析（一）物权形式主义的物权变动模式下，无权处分的内涵物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他认为：以履行买卖合同或其它所有权转移的目的的合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物权”契约。在这种观点下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系，处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则，使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解，《德国民法典》第185条之规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效”中所称的无权利人之处分行为，系指“处分行为”而言，负担行为不包括在内。〔1〕依据德国学者迪特尔。梅迪库斯的解释，该条第2款第一句第一种情形的意思是，不是权利人所为的处分并不是一开始就无效，而是效力待定的，它的效力也是可以补正的。当然补正的方法是权利人的追认或者处分人事后取得标的物，以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务承担无限责任。〔2〕我国台湾地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定，经由王泽鉴先生多次“拨乱反正”，台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。〔3〕所以，在物权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。（二）债权意思主义物权变动模式下，无权处分的内涵债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论，立法及理论均认为“一个法律行为，除非有特别情形，即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说，无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果，因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表，该法典第711条、第938条、第1583条以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似，其第176第规定“物权的设定和转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争议，但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之间的合同本身构成无权处分。（三）债权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵在原则上要求以登记行为或交付行为作为标的物所有权转移的表征，但并不承认所谓的物权合意的存在，认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。这种物权变动模式以《奥地利民法典》为代表。由于不承认有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对“无权处分”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同。即无权处分的内涵是指以物权变动为目的所订立的债权合同。即无权处分包含两方面因素，“一是行为人处分财产的行为，二是行为人处分财产的行为而使行为人与第三人订立的合同”。（四）我国法律体系中无权处分的内涵我国《合同法》没有对无权处分的内涵做出规定，同时由于我国民事立法体系的不完整，导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。笔者认为，物权变动模式决定着无权处分的内涵，界定我国法律体系中无权处分的内涵首先应确立我国的物权变动模式。有学者认为我国立法“已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则”，应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条。〔4〕也有学者认为我国立法不曾区分负担行为与处分行为，在将来物权立法中应采取债权意思主义模式。王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点，从可行性和必要性两方面进行论证，证明无论从现实还是从法律传统来讲，我们应当选择债权形式主义的物权变动模式。〔5〕笔者亦持以债权形式主义为我国物权变动模式的观点。二、比较法中无权处分的效力之确定（一）对无权处分行为的效力判断无权处分行为的效力判断，对于这个问题的研究，我们必须对不同的物权变动的形式进行分析，从而进行逐个判断。1、物权行为模式下的无权处分效力的确定在物权行为模式下，法律行为被区分为负担行为和处分行为，负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为则以行为人具有处分权作为核心效力要件。在擅自出卖（出租）他人之物（与他人共有之物）（以下仅以擅自出卖他人之物为例）的情况下，擅自出卖者（无权处分人）与第三人签订的买卖合同是负担行为，而并非处分行为。所谓无权处分，不是无权出卖他人之物的事实（即买卖合同），而是基于该买卖合同所展开的物权移转。我国台湾民法采物权行为理论，但其“最高法院”最初却将擅自出卖他人之物的合同作为无权处分，通过一系列判例的变迁，形成了今日“最高法院”的基本观点：前述买卖合同非为无权处分，并非当然无效。基于买卖合同所进行的物权移转、变动，构成无权处分，处于效力未定的状态，需要真正权利人（以下简称权利人）追认或者无权处分人事后取得处分权才能发生效力。1.1根据物权行为理论，擅自出卖他人之物的合同是负担行为，本来就不以出卖人具有处分权为要件，既然作为负担行为的买卖合同在别的方面没有瑕疵，其效力当然就不受影响。1.2如果将买卖合同作为效力未定合同，需要权利人追认或出卖人事后取得处分权才发生效力，则对第三人利益和交易安全甚为不利。因为，在权利人拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权的情况下，第三人非但不能获得物权保护，甚至也不能追究无权处分人的违约责任，只能通过缔约过失责任获得有限的救济，而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任。1.3在现代市场经济条件下，买卖双方签订合同时，出卖人并未现实地拥有合同标的，而是在合同签订后才积极组织货源。如果否定这类合同的效力，无异于市场交易都必须是现货交易，市场的灵活性和多样性被牺牲殆尽。1.4出卖他人之物，在权利人拒绝追认且出卖人又不能取得处分权的情况下，将导致履行不能。而此之履行不能，于合同缔结时即已发生，显然为自始不能（事前不能）。又因此种履行不能是就出卖人而言为不能，并非对一切人皆为不能，故为主观不能。根据通常的见解，自始客观不能可以导致合同无效，而自始主观不能并不当然影响合同效力。〔6〕故只要前述买卖合同另无瑕疵，应当有效。2、非物权行为模式下的无权处分在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，擅自出卖他人之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。对此，我们进行如下分析：2.1由于不承认物权行为，物权变动成为债权合同的当然效力。如果在出卖人无权处分他人之物的情况下，即使权利人拒绝追认，也肯定合同的效力，必将严重损害权利人的利益，违反民法对公平正义的追求。2.2毫无原则的使所有基于无权处分而订立的合同有效，也违背人们通常的法律感情和法律意识，引发人们对法律的反感甚至抵制。而且极有可能鼓励和纵容擅自处分他人财产之行为，扰乱社会交易秩序。2.3将无权处分行为（合同）规定为效力未定，也不妨碍对善意第三人利益和社会交易安全的保护。如果财产已经交付，而第三人接受财产时是出于善意，则可根据善意取得制度取得所有权；如果第三人恶意，则对其显然没有特别保护的必要。如果财产尚未交付，从维护真正权利人利益的角度，应当在宣告合同无效后，要求无权处分人将财产返还给权利人。第三人虽未实际获得财产，但因合同在未履行前已被宣告为无效，一般也不会遭受太大的损失，因此不违背民法的公平原则。三、无权处分制度与相关制度的衔接与区别（一）无权处分与善意取得1、善意取得理论1.1善意取得的一般原理善意取得，又称即时取得，指动产出让人以移转动产所有权为目的，将动产交付于受让人，纵出让人无移转所有权之权利，但受让人于受让时为善意，仍取得其所有权。善意取得制度旨在调和所有权保护与交易安全二个基本原则，是在权衡保护权利人的静态利益还是保护第三人的动态利益之后所做出的保护后者的选择。一般而言，善意取得之构成，应具备以下条件：第一，标的物为动产；第二，出让人为动产占有人；第三，出让人无移转动产所有权之权利；第四，受让人依法律行为受让动产；第五，受让人实际占有出让人移转占有之动产；第六，受让人于受让时为善意。如果符合这些要件，则受让人取得动产所有权，且其受让利益系基于法律规定具有法律上原因，并不构成不当得利。原所有人应视个案具体情况对出让人选择行使违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。我国学界对善意取得是否适用于不动产、是否以无权处分合同有效为要件，存在不同的认识。由于不动产登记的公示方式与公信力的特殊性，善意第三人对于登记存在“误信”的可能，对其信赖利益的保护适用登记公信力保护，而不适用善意取得制度。此外，探讨是否以无权处分合同有效为要件时，应区分无权处分的两种存在形态，梳理无权处分合同“有效”的两层含义，并结合不同的物权变动模式和善意取得的性质学说，分别加以探讨，方能得出正确全面的结论。1.1.1从无权处分合同的角度下剖析此时，处分人与受让人的合同本身效力在不同物权变动模式下存在不同认识，在物权形式主义模式下，由于物权行为与债权行为效力泾渭分