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浅论预告登记制度的学理与实践意义殷元红[摘要]不动产预告登记制度，是德国、瑞士、日本等国民法中的一项重要的物权制度，它将物权法理论和债权法理论结合起来，赋予债权请求权以物权的对抗效力。其制度价值在于保护不动产债权请求权，平衡不动产变动各方当事人的利益；在实践中有利于不动产交易当中各方利益的平衡。本文在探讨预告登记制度的性质和法律效力的基础上，分析了该制度的学理与实践意义。[关键词]预告登记；对抗效力；学理意义；实践意义前言预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，它以风险防范见长，能够帮助期待不动产物权变动的权利人免受“二重买卖”这样的中间处分行为的损害。它发端于早期普鲁士法，为奥地利民法和德国民法率先继受，后又为瑞士民法、日本民法及我国台湾地区民法相继采纳。1[1]可以预见，我国未来的民事立法也会吸收、借鉴这一制度。近年来先后完成的几部物权法草案，如梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》（第35—37条）、王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》（第31条）及全国人大常委会法制工作委员会起草的《中国物权法征求意见稿》（第19—20条）等，均对预告登记有所规定。相比较而言，一些地方立法的态度则更为明确，已将预告登记付诸实践，如2003年5月1日起实施的《上海市房地产登记条例》，于第五章（第49—60条）专章规定预告登记，内容涉及预告登记的适用范围、效力及其变动等，规定至为详尽。毫无疑问，这完全是我国市场经济的发展和人民生活的需要使然。1[1]参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年版，第169页。毫无疑问，预告登记制度具有重大的学理意义与实践意义，这也正是本文的主旨所在。为了论述这一问题，首先需要对预告登记制度的性质和法律效力进行分析。一、预告登记的性质所谓预告登记，是指在当事人所期特的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，为保全未来物权变动的债权请求权而对其进行的登记。预告登记在不同方面可以表现出不同的性质，如功能上的债权物权化、效力与适用范围的法定性、设立上的非强制性以及变动时对其保全对象的从属性。其中，功能上的债权物权化是预告登记最为重要的性质。具体分析如下：（一）功能上的债权物权化这是预告登记在法律效力上表现出的重要性质。预告登记以保全不动产物权变动请求权为己任。该请求权属债权性质。原则上，债权为相对权，不具有对抗第三人的效力，当第三人于同一标的物上成立某一物权时，债权人不能据以排除该物权，因此而受到的损害只能请求债务人为金钱赔偿。但问题是，有时人们并不满足于金钱赔偿，人们基于对生产、生活安排的计划性，对债权如期实现有着更强烈的期待。这在不动产的交易中表现得尤为突出。为此，法律不得不在一定程度上和一定范围内使债权与物权的区别趋于相对化，即“使相对性之债权具有若干程度之物权绝对性，以对抗第三人”。2[2]人们把这种情况称为“债权的物权化”。预告登记就有这样一种功能。其功能是这样实现的：“土地所有权人在登记后所为处分如损害或妨害该债权的效力时无效，并且，对所有权人实施的强制执行也不得损害或妨碍该债权。在所有权人破产时，破产管理人必须清偿这些被保全的债权（德国法上预告登记）”。3[3]对债权人的保护，即不许债务人，亦即土地所有人进行有害于债权的处分，以及在所有人破产的情况下仍使债权人的债权得到满足，显然，使债权人具有某种只有在绝对权的情况下才有的权利，这就是所谓的“债权物权化”。值得注意的是预告登记的“债权物权化”程度问题。不动产物权变动请求权这样的权利尽管因预告登记而有一定程度的物权效力，但终究不同于物权，其表现在这几方面：2[2]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（7），中国政法大学出版社1998年版，第71页。3[3][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），法律出版社2003年版，第302页。第一，建立预告登记制度的目的，只是对被保全的请求权提供物权性质的保障，并不改变请求权本来的法律关系，被保全的债权依旧归属于债权。要发生请求权指向的物权变动，预告登记权利人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，义务人仍然有义务协助完成物权变动。如果义务人对请求权人享有抗辩权，该项抗辩权亦不因预告登记而消除。而且，预告登记也没有提供一个对物直接发生作用的权能4[4]。在完成本登记之前，请求权人对标的物占有、使用和收益只是基于债权而为。此外，进行了预告登记的债权，其让与仍需依债权让与的一般方法为之。第二，租赁权物权化与预告登记的债权物权化哪一个更强？即物权化的租赁权与预告登记的请求权冲突时哪一个更有优先性？例如，甲出卖某地与乙，为预告登记后，甲将该屋出租与丙并交付之。乙于办理登记取得该屋所有权后，丙能够主张其租赁关系对乙仍继续存在吗？坚持“买卖不破租赁”原则的国家和地区（如德国、我国台湾地区），为贯彻买卖不破租赁、保护承租人的社会原则，认为租赁应该优先于预告登记而受保护，其效力不因预告登记而受影响，此为德国通说。5[5]第三，在不同的国家和地区，预告登记的债权物权化程度不尽一致。在德国，预告登记可排除有害或妨碍请求权的强制执行或假扣押及破产管理人所为之处分（第883条第2款）；但在台湾地区，则对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，预告登记无排除效力（“土地法”第79条第3项）；在日本，假登记无排除国家征收的效力。6[6]（二）效力和适用范围的法定性预告登记固然以保全债权（在日本包括未登记物权）为目的，但对于债权与物权之间原则上的区分，当事人却不能为了目的实现而凭其约定任意超越，只能依赖于法律明确规定赋予债权以一定程度的绝对性，实现债权“物权化”。另外，以何种形式取得该绝对性，或者说实现物权化，是“禁止登记”，还是“禁止处分”，或者“相对无效”，以及“物权化”至何种程度，也全凭法律基于政策考量而定，当事人不能任意约定。在适用范围上，因预告登记毕竟是使债权物权化的保全方法，容许何种债权通过此种方法予以保全，必须由法律斟酌其必要性而4[4]参见[德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），法律出版社2003年版，第302页。5[5]参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第130页。6[6]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第180页。明定加以限制。这是各个国家和地区的预告登记制度的共同原则，也是物权法定主义的基本要求。7[7]（三）设立的非强制性设立的非强制性是指，权利人对其权利是否通过预告登记加以保全，由其自己衡量，法律不作强行规定。预告登记只是许多风险对抗方法之一种。风险有无与大小，以及选择何种方法保护自己，权利人自我决定，成本既低，效率又高。法律强行做主，“一刀切”地要求不动产物权变动请求权为预告登记，既无必要，也无益处。有必要指出的是，此处所谓非强制性是从权利人角度而言，与义务人拒绝协同预告登记而权利人申请强制进行，涵义自有不同。（四）对其保全对象的从属性为了贯彻预告登记的保全功能，确保手段与目的的均衡，预告登记需要从属于其保全对象，其设立以保全对象的存在为前提，并因保全对象的移转而移转，同时亦因保全对象的消灭而消灭，此即预告登记的从属性。也可进一步称为设立上的从属性、移转上的从属性、消灭上的从属性。“只有存在请求权，才可以进行预告登记。只要有请求权存在，即可进行预告登记。”8[8]作为预告登记存在前提的保全对象，为已经成立生效的请求权，或为附条件、附期限等将来请求权均无不可。二、预告登记的效力（一）预告登记的效力规范模式预告登记的效力是预告登记制度的核心问题。预告登记的风险防范能否实现，权利能否得到保全，完全取决于预告登记具有何种效力。如何定其效力，在立法政策的考量上有如下几种可能的规范模式：9[9]1、禁止登记型禁止登记型，是指禁止预告登记后出现的中间处分行为进行登记。在此类型，权利人完成预告登记后，登记义务人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权，并申请办理登记时，登记机关应拒绝受理。在这种情况下，由于中间7[7]参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第356页。8[8][德]曼弗雷德·沃尔夫著，吴越、李大雪译：《物权法》，法律出版社2002年版，第274页。9[9]参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第130页。处分不能取得登记，则中间处分行为不发生效力，且为“完全无效”。因此，也可称之为“完全无效型”。2、禁止处分型“禁止处分”与“禁止登记”不同。禁止处分类型下，权利人为预告登记后，尽管义务人与第三人的中间处分行为能够取得登记，但是义务人的处分权限已受到限制，已完成的中间处分行为属“效力未定”，如果不能取得权利人的追认，则处分无效。此种类型又可称为“效力待定型”。3、相对无效型“相对无效”是指，违反预告登记的处分只是相对于预告登记权利人无效，而对于所有其他的人而言是有效的；并且只在保全目的范围之内无效，不妨碍预告登记之权利的处分仍然有效。10[10]例如，甲出卖土地于乙，而为移转请求权的预告登记后，仍可将其所有权让与丙，预告登记并不构成登记阻碍，丙还是可以作为所有权人在土地登记簿中登记，并因此而成为相对于乙以外之其他人的所有权人，即对乙而言，甲依旧是所有权人，甲对丙的所有权转让对他来说是无效的。如果预告登记是用于保全乙设定抵押权的请求权，则甲仍然可以将他的土地所有权有效转让给丙，丙相对于乙也是所有权人，不过其所有权上被设定有预告登记的负担。因此，所谓的相对无效，为一双重要件性的无效，即一方面为对人的相对无效；另一方面为内容上的相对无效。上述三种规范模式，从预告登记权利人角度看，均能实现预告登记的保全目的，但是从第三人及义务人角度看，“禁止登记型”与“禁止处分型”未免忽视太多可能性，有时会造成“防卫过当”的后果，即让丝毫不妨碍保全对象的处分也同样无效，比如仅仅为保全抵押权设定请求权，便禁止所有权转让，牺牲了不必要牺牲的利益，手段与目的显失平衡。相比之下，“相对无效型”则是利益兼顾、手段与目的相当的规范模式。“在仅仅应当保护某个人免受行为后果损害时，这种相对的不生效力就是一种特别适当的制度。”11[11]这也是诸多国家和地区选择这一模式的原因。10[10]此处所谓“相对无效”，是指德国民法理论中不同于可撤销法律行为之效力形态的另外一种无效类型，它根据法律关系主体的范围来界定。但是，在我国民法理论上，所谓“相对无效”则指可变更或可撤销的法律行为的无效性。我国有学者为区别起见，将前一种意义上的“相对无效”迳称为“对特定人无效”。参见龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2003年版，第528页。11[11][德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第375页。（二）预告登记的效力1、保全权利的效力预告登记的保全权利的效力，是其在保全对象上所表现的作用，又称为预告登记的“担保作用”。《德国民法典》第883条第2款规定：“在对土地或权利作预告登记后所进行的处分，如果此处分可能损害或者妨害请求权时，为无效。以强制执行或者假扣押的方式或者由破产管理人所进行的处分，亦同。”在预告登记后，就不动产权利，义务人仍得处分，只是在预告登记权利人与第三人之间的中间处分行为在妨害预告登记权利人请求权的范围内无效，此即“相对无效”。例如，甲出卖土地给乙，乙为所有权移转的预告登记后，甲又将该土地所有权让与丙并办理移转登记。此时该中间处分因侵害乙的请求权，相对于乙为无效。即对乙而言，甲仍为所有权人，乙得请求甲为所有权的让与。不动产物权变动请求权，因此得到保全。当然，如果预告记权利人对中间处分表示同意，则中间处分行为便绝对有效。我国台湾地区土地法明确规定了预告登记的保全权利的效力。该法第79条之一第2项规定：“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。”在日本法上，假登记保全权利的效力来源于《不动产登记法》第105条和第146条第1项的