【专题研究】---新三板业务若干法律问题研探及解决方案-――以律师尽职调查与出具法律意见书为导向

【专题研究】---新三板业务若干法律问题研探及解决方案——以律师尽职调查与出具法律意见书为导向[内容提要]为企业赴新三板（现特指全国中小企业股份转让系统）挂牌进行尽职调查和出具法律意见书，是律师一项较新且高端的法律业务，与IPO有联系又有许多区别，要求律师具备公司和资本市场业务功底，又能不断掌握和汲取新的资讯与知识。笔者在为企业提供新三板挂牌法律服务的过程中，时常遇到一些新型或者需要针对具体企业解决的法律问题，直接关系到企业能否顺利进行股改和新三板挂牌。将这些重要法律问题列出，并论证分析，与同行交流研讨，系笔者撰写本文之初衷。由此，笔者列出比较重要且较难驾驭的若干问题，如200人上限、股份代持、关联交易、同业竞争、外商投资企业股改等进行解读，并结合相关案例分析探讨，提出自己的建议和解决方案，以期对律师同行在具体业务操作时有所借鉴和帮助。[关键词]新三板主体资格公司独立性股改引言由于IPO要求高进度慢，且证监会受理IPO申请停滞，大量企业排队等待，诸多优质企业又苦于无法寻找一个IPO之外的有效融资渠道，新三板开始流行。自去年年底以来，国家开始对于新三板挂牌业务大力推广，并进行扩容，许多企业已经将挂牌新三板视为与IPO同等重要的扩大影响和融资的手段，并积极准备申请到新三板挂牌。2012年9月20日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司在国家工商总局注册成立，全国中小企业股份转让系统（即大家熟知的“新三板”）为其运营管理机构。2013年12月13日，国务院发布国发（2013）49号文《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》，明确了全国中小企业股份转让系统的地位、功能和优势。2014年5月8日，国务院发布国发（2014）17号文《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》，明确提出加快完善全国中小企业股份转让系统的意见。2014年5月19日，全国中小企业股份转让系统证券交易与登记结算平台正式上线。同时，《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》和《全国中小企业股份转让系统证券代码、证券简称编制管理暂行办法》也同步正式实施。此次上线的交易与结算系统是全国股份转让系统交易支持平台一期项目，主要支持挂牌公司股票的协议转让、两网及退市公司股票的集合竞价转让等功能。2014年5月20日，交易系统中共有17家挂牌企业发生交易，成交金额1.92亿元。值得一提的是，九鼎投资成交金额为1.89亿元，占到当日总成交额的98.44%，共计由15笔交易组成，最低成交价为610元/股，最高成交价为700元/股，成交均价611.1元/股，如此高的成交价格在主板市场上也是绝无仅有，这将为企业挂牌新三板注入强心剂，吸引更多优质企业进入新三板。因此，为企业新三板挂牌进行股改和出具法律意见书，已经成为律师在资本市场方面的主要业务。笔者有幸为多家企业提供新三板挂牌的法律服务，同时也与大量有意挂牌新三析的企业交流，了解到企业现存的一些法律问题，以及企业的法律需求，这些问题显然有典型性或者目前在法律层面没能完全解决，或者是有别于主板、中小板、创业板的一些新问题，故有意将这些问题进行总结，结合操作实践和同类典型案例进行探究，并论述解决之道。一、新三板之定义与渊源（一）定义新三板是相对于旧三板而言，现在的新三板特指全国中小企业股份转让系统（NationalEquitiesandExchangeandQuotations,NEEQ，以下简称“股转系统”），其是指全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“股转公司”）运营的，为未能达到主板、中小板以及创业板上市要求，但符合《全国中小企业股份报价转让系统业务规则》（试行）规定的挂牌条件的股份有限公司的股份公开转让提供交易的平台。其实，现在的股转系统与原来三板市场有很大的不同，不能简单地加个“新”字就能解释，应该称为“股转系统”比较合理，为说清问题，则延用大家都比较熟悉的“新三板”称呼。（二）渊源三板市场起源于2001年的“股权代办转让系统”，最早是承接两网公司和退市公司，称为“旧三板”。2006年，中关村科技园区非上市股份公司进入代办转让系统进行股份报价转让，称为“新三板”。2012年，经国务院批准，决定扩大非上市股份公司股份转让试点，首批扩大试点新增上海张江高新技术产业开发区、武汉东湖新技术产业开发区和天津滨海高新区，并逐步将条件比较成熟的园区纳入试点范围。2013年底，新三板方案突破试点国家高新区限制，扩容至所有符合新三板条件的企业。2012年9月20日，股转公司在国家工商总局注册成立，注册资本30亿元。上海证券交易所、深圳证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司、上海期货交易所、中国金融期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所为公司股东单位。股转系统为其运营管理机构，是经国务院批准设立的全国性证券交易场所。股转公司主要职责是组织安排非上市股份公司股份的公开转让；为非上市股份公司融资、并购等相关业务提供服务；为市场参与人提供信息、技术和培训服务。设立股转系统是加快我国多层次资本市场建设发展的重要举措。随着新三板市场的逐步完善，我国将逐步形成由主板、创业板、场外柜台交易网络和产权市场在内的多层次资本市场体系。二、主体资格相关法律问题主体资格问题往往与公司治理密切相关，这些问题如不能得到妥善解决，将会严重影响企业新三板挂牌的进程。而主体资格的相关法律问题中，股东200人上限和股份代持问题又显得尤为醒目。（一）公司股东人数超200人问题1、问题解读股份有限公司股东200人上限问题一直是公司与资本市场领域中一大难题。1994版公司法并未规定股份有限公司股东人数之上限，当时股份有限公司股东人数超200人是合法的。直至2006年公司法修订，区分了普通股份公司与上市公司，股份有限公司股东人数应在2人以上200人以下，“超200人”问题被重点监管。2006年1月1日施行的新证券法也规定，向特定对象发行证券累计超过200人的视为公开发行，未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。这一规定也视未上市股东人数超200人的股份有限公司为违法。2006年12月，国务院发布《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，规定严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后公司股东累计不得超过200人。上述三部法律和文件直接确立了股东人数超200人的非上市公司的违法地位。因此，以前企业在进行IPO时，往往把这个问题视为上市的法律障碍。但事实上对于新三板而言，这个问题已经有所突破。2012年10月11日，证监会发布《非上市公众公司监督管理办法》，其第二条明确股东超过200人的股份公司也将纳入监管范围。2013年12月13日，国务院发布国发（2013）49号文《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》，其第三条也明确规定挂牌公司依法纳入非上市公众公司监管，股东人数可以超过200人。2013年12月26日证监会就落实国务院决定修改了上述《非上市公众公司监督管理办法》，并就超过200人的公司相关问题出台一系列细则，标志着超过200人的公司监管进入了新的历史时期。这些文件应该说是为新三板配套的，其为场外市场进一步发展扫除了一大障碍。一直以来，中国场外市场（包括新三板、天交所、上海股权托管交易中心等）都恪守200股东上线的原则，造成了场外市场交易极其不活跃，这些文件的出台将刺激新三板的交易量，提升市场融资功能，从这点上来说，突破200人上限将是新三板相对于中国场外市场其他股权交易平台的最大优势。2、主要类型目前股东人数超过200人的“问题公司”大致有以下几种：（1）1994年7月公司法生效前成立的定向募集公司，内部职工直接持股；（2）工会、职工持股会直接或代为持股；（3）委托个人持股，其实质上是一种一拖几的代持方式；（4）信托持股，这种类型的案例较少；（5）其他因公司不规范增发和股权转让导致超过200人的情况。200人上限问题一直影响这些企业的进一步经营和并购重组、上市等业务。虽然有关文件规定申请新三板挂牌的企业股东人数可以超过200人，但根据相关文件规定，股东人数超过200人的股份公司申请在股转系统挂牌，需要由证监会核准（200人以下则证监会豁免核准），这也将给企业挂牌进程带来很大的影响。因此，在实践中，券商和律师也大都建议股东人数超过200人的企业尽可能将股东控制在200人以内。3、解决方案现实中，职工持股是造成股东人数超过200人的主要原因，有些企业采用将分散的个人股权集中到职工持股会或工会持股，或设立有限责任公司（壳公司）持股等方式，事实上很难规范、有效地解决职工持股问题。根据证监会《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》【法协字（2002）第115号】、《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》【证监会法律部（2000）24号】的规定，职工持股会不得作为上市公司股东，证监会也不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。而根据目前的审核标准，对于单纯以持股为目的设立的公司，股东人数应合并计算，因此设立壳公司持股的方式也不能解决问题。采用委托持股、信托持股等方式也不可行，因为证监会明确股权必须明晰，股权需直接量化到实际持有人，量化后不能出现股东人数超过200人的情形。那么，为了避免出现上述问题，实务中，解决因职工持股导致股东人数超过200人的问题主要有两种方案：（1）通过股权转让将股东人数减少到200人以下。在此过程中，转让的合法合规性非常重要，比如转让是否出于真实意思表示，股权转让价格是否公平合理，转让协议是否合法有效，价款是否及时支付等，都是监管部门关注的焦点，律师必须严格审查，否则可能会造成较大的风险；（2）通过回购股权减少股东人数。此种方法与股权转让类似，只是股权的受让方是公司本身。该方式在减少股东人数的同时，注册资本或股本也相应减少。股权回购是否合法合规同样是监管部门关注的重点。不管上述哪一种方式，律师必须在法律意见书中对此进行详细说明，并出具明确的法律意见。可参考案例如下：案例：【捷虹股份(430295)】职工持股会将股权全部转出并解散公司原来有职工持股会，律师对捷虹股份职工持股会形成、演变、退出过程进行了详细说明，并就退出过程是否存在纠纷或潜在纠纷出具结论性意见，认为持股会是特定历史过程的产物，符合当时的法律法规及相关政策规定，其演变及退出过程合法有效。具体结论描述如下：上述持股会的形成、演变和退出过程，在持股会设立时，取得了全体会员的表决同意，股本演变按照约定的章程进行，股本全部转出后，经全体会员一致决定解散，并且2013年2月27日当时的全体会员一致签署声明，确认当时持股会的行为有效，不存在纠纷或潜在纠纷。综上，本所律师认为：持股会是特定历史过程的产物，符合当时的法律法规及相关政策规定，其演变及退出过程合法有效。公司符合《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第二章第2.1条第（四）款“股权明晰、股份发行转让合法合规”的挂牌条件。对于因历史原因确实无法将股东减少到200人以下的，根据笔者在前面介绍的相关文件规定，只要满足证监会相关要求，可以在获得证监会前置行政许可后，申请公开发行股份并在股转系统挂牌公开转让，具体流程如下：（1）超过200人的公司选择券商、会计师、律师进行相关尽职调查，完成股份的梳理和确权工作，并按要求准备上报证监会的相关文件；（2）证监会受理材料，并按程序转非上市公众公司监管部进行形式审查、实质审查和进行相应反馈；（3）证监会出具相应的行政许可文件；（4）登陆新三板进行挂牌并公开转让。需要注意的是，向证监会提供的文件主要包括：企业法人营业执照；公司关于股权形成过程的专项说明；设立、历次增资的批准文件；证券公司出具的专项核查报告、律师事务所出