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1清末法律制度转型一、清末的预备立宪二、清末修律三、清末司法制度变化2一、清末的预备立宪1、预备立宪的背景民族危机空前严重：1894年中日战争1900年八国联军侵华阶级矛盾尖锐激化：资产阶段革命运动全国各族人民自发的反抗斗争31905年日俄战争：国内资产阶级立宪派乘机鼓吹“日本以立宪而胜，俄国以专制而败”，要求改革政体；一些朝廷大臣和满族亲贵为革命形势所震慑，相继奏请变更政体，实行立宪。朝廷在来自革命派、立宪派以及当权派集团的压力下，于1905年派载泽等五大臣出国考察宪政。4慈禧于1906年9月1日颁布预备立宪的上谕，宣布：“时处今日，惟有及时详晰甄核，仿行宪政”。宣布预备立宪的原则是：“大权统于朝廷，庶政公诸议论，”而“立宪”的时间，要待数年后“查看情形”而定。预备立宪变成了预备期不定的清政府不预备兑现的空头支票。52、目的五大臣在奏请宣布立宪的密折中提出：“立宪之利最重要者三端：一曰皇位永固。一曰外患渐轻。一曰内乱可弭”。实质：继续维护封建君主专制主义政权。63、预备立宪的主要活动(1)设立咨议局和资政院1908年7月，颁布了《咨议局章程》，确定了咨议局为“各省采取舆论之地，以指陈通省利病，筹计地方治安为宗旨”。咨议局虽然可以议决本省兴革事宜、预决算、税法、公债、章程、选举资政院议员等等，但必须取得本省督抚同意才能生效，督抚有权监督咨议局的会议和选举活动，并可奏清皇帝予以解散。7咨议局只是在督抚严密控制下的咨询机关，并不具备资产阶级国家地方议会的性质。咨议局议员选举资格重重限制：当选的议员只是一些官僚、地主、绅士以及资产阶级上层分子。咨议局根本不可能成为真正的民意机构。81908年9月，颁布了《资政院院章》，确定了资政院“以取决公论，预定上下议院基础为宗旨”。资政院的职权，主要议决国家岁出岁入、预算决算、税法和公债、法典朝章及奏旨交议事件。必须“请旨裁夺”后才能生效。皇帝有权停止资政院的活动，或予以解散。资政院，完全是由清朝皇室直接控制的承旨办事的御用机关而已。9(2)颁布《钦定宪法大纲》1908年，清政府迫于革命形势的迅猛发展，宣布立宪以九年为期。1908年8月，颁布了《钦定宪法大纲》。大纲分“正文”和“附录”两部分，共23条。正文为“君上大权”，计14条；附录为“臣民的权利义务”计9条。10宪法大纲“正文”部分：第一条“大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴。”第二条“君上神圣尊严，不可侵犯。”从第三条到第十四条分别规定了君上的种种大权，规定清朝皇帝总揽各项大权，可颁行法律，总揽司法，设官置禄、统帅军队、宣战媾和、召集和解散议院等等。11附录“臣民的权利义务”：规定了臣民应尽纳税、当兵、遵守国家法律之义务；规定臣民有言论、著作、出版及集会、结社等自由权利，但均须在“法律范围内”。根据“君上大权”的规定，皇帝有权随时颁布诏令对此予以限制。12宪法大纲突出地表观出皇帝专权，人民无权的特点。其根本目的在于维护封建专制主义统治。其实质是用根本法的形式再一次确认满清封建君主专制的绝对权力，使臣民的“自由”形同虚设。13(3)颁布《十九信条》武昌起义爆发，各省纷纷响应，宣布独立，清朝的专制统治面临土崩瓦解的局面。清朝政府继续进行政治欺骗，由资政院在三天之内匆忙拼凑《宪法重大信条十九条》，颁布于1911年l1月3日。《十九信条》是在革命高潮的强大压力下制定的。14形式上缩小了皇帝的权力，扩大了国会和总理的权力：“皇帝之权以宪法规定者为限”(第三条)；“宪法改正提案之权，属于国会”(第六条)；总理大臣由国会公举，皇帝任命，皇族不得为总理大臣，其他大臣并各省行政长官”(第八条)。15“大清帝国皇统万世不易(第一条)；“皇帝神圣不可侵犯”(第二条)；皇帝直接统帅陆海军；对于人民的民主权利只字不提。《十九信条》的本质：《十九信条》是在保护皇权的前提下，实行君主立宪。16（二）清末修订法律的活动清末法律的修订和预备立宪出于同一原因。确定修律的指导思想是：“按照交涉情况，参酌各国法律”，以期“中外通行，有裨治理”。即以中外通行为修律原则，以资产阶级国家的法律为蓝本，继续以封建的纲常礼教为根本。成立修订法律馆，命沈家本、伍廷芳为修律大臣，进行了大量修律活动。171、刑法(1)《大清现行刑律》公布于1910年5月，在修改《大清律例》的基础上完成。作为新刑律颁布前的过渡性法律。18《大清现行刑律》共三百八十九条。体例格式上取消了以吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的篇目，按罪名类别分为三十门。将旧律中的继承、田宅、婚姻、钱债等纯属民事的条款从刑律中分出，不再科刑，以示民刑有别。废除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑，并用罚金取代了旧律中的笞刑和杖刑。废止和删除了一些已因时势变化而过时了的条文，如废除了禁止同姓为婚、良贱为婚等旧律条;增加了一些反映新形势特点的新罪名，如毁坏铁路、电讯罪和私铸银圆罪等。19(2)《大清新刑律》公布于1911年1月清末修订的一部最重要的法律，是中国近代第一部专门的刑法典。总则十七章，分则三十六章，共计四百一十一条；附有暂行章程五条。20制订特点是：仿效资产阶级的刑法体例，分总则、分则两编。刑名为主刑、从刑两种。主刑有：死刑(绞刑)、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金。从刑有：褫夺公权和没收。在刑法原则上，采用资产阶级国家刑法中的缓刑，假释制度和罪刑法定主义原则。21“礼法之争”：以张之洞为代表的坚持封建的纲常伦理的“礼治派”与以沈家本为代表的主张效仿资产阶级法制的“法理派”展开激烈的论争。焦点：全盘肯定封建的伦理纲常，用新的形式包容旧律本质；吸取西方法律精神，对法律进行改造。在“礼治派”强大的压力下，“法理派”被迫妥协，同意在新刑律后增加充满封建性内容的《暂行章程》五条。22《暂行章程》五条的内容：①对部分罪行仍坚持适用“斩刑”。《暂行章程》第一条规定：凡危害皇帝乘舆车驾者、内乱罪、外患罪、以及杀伤尊亲属者，仍用“斩”刑。②增加了死刑。第二、三条规定：见有损坏、遗弃、盗取尸体者，以及强盗罪，“应处二等以上徒刑者，得因其情节仍处死刑”。③修订新刑律条款。第四条针对新刑律中对”无夫奸”的未定罪，特补充规定：“无夫奸者，处五等有期徒刑、拘役或一百元以下罚金。其相奸者亦同”。第五条规定：“对尊亲属有犯，不得适用正当防卫之例”。232、民商法封建社会没有专门的民法典。清政府于1907年开始组织人力起草民法典，定名为《大清民律草案》。旧中国起草的第一部半殖民地半封建的民法典，由于清政府被推翻而未及颁行。民法典的总则、债权、物权三编，采用了德国、瑞士、日本等资产阶级国家的民法原则。民法典的亲属、继承两编，仍然沿袭了中国封建制法律的原则。24封建法典没有民法和商法的区别，也没有单独颁行的商事法规。为适应中外贸易的发展，调整新出现的商务关系，1903年清政府设立了商部，并开始制订商事法规。陆续颁行了《奖励公司章程》、《商会简明章程》、《商人通例》、《公司律》、《破产律》等各种单行商事法规。1910年完成《大清商律草案》，包括总则、商行为、公司法、票据法、海船法等。内容大多抄自日本，德国的商法。253、诉讼法和法院组织法封建法典历来把实体法和程序法混同一体，将诉讼断狱附于刑律，而没有单独的诉讼法典。19O6年，沈家本主持编成了《大清刑事、民事诉讼法》，共五章，二百六十条。采用资产阶级的公开审判制度、陪审制度和律师制度，是旧中国起草的第一部独立的诉讼法典。但由于遭到各省督抚的反对而未能颁行。26为配合清末司法制度的改革，清政府陆续颁布《大理院审判编制法》、《法院编制法》等有关法院组织的法律。《大理院审判编制法》共五节，四十五条，于1906年颁行。《法院编制法》共十六章，一百四十六条，于1910年2月颁行。27《法院编制法》采取资产阶级国家所标榜的“司法独立”的原则：规定各审判衙门独立执法，各行政官和检察官“不准违法干涉”；规定在各级审判衙门内设置检察厅,实行审检合一的制度。《法院编制法》虽然规定了资产阶级的司法原则，但在实际中并没有真正实行。284、清末法律的特点（1）在立法指导思想上，奉行“中外通行”原则，既维护封建君主专制统治，又要考虑保护帝国主义利益。(2)在法律内容上，一方面抄袭资本主义国家的法律原则和法律条文，另一方面仍继续搬用以纲常礼教为思想基础的封建法律，表现了立法过程中新旧两种法律思想的斗争和妥协。(3)在一定程度上打破了重农抑商的传统政策，承认和保护私营工商业，提高了工商业者的社会地位，促进了民族工商业的发展。29清末法律于中国封建旧律有联系但又不完全相同，与资本主义国家的法律有联系但也不完全相同。它是一种半殖民地半封建社会法律制度，对后来的北洋政府和国民党政府的法律产生了很大的影响。30(三）清末司法制度的变化1、建立新的司法体制在中央，清政府从1906年开始，把刑部改为法部，掌管全国司法行政，而不再兼理审判；改大理寺为大理院，作为最高审判机关，负责解释法律，监督各级审判。31在地方，清政府从1907年开始，设立三级审判厅，在京师和各省设立高等审判厅，在府(直隶州)设地方审判厅，在州县设立初级审判厅。改变了沿袭已久的地方行政长官兼理司法的封建传统，有一定的进步意义。此外，清政府还在各级审判厅内，相应地设置了各级检察厅。检察厅负责对刑事案件提起公诉，并有权监督审判之执行。32按照《法院编制法》的规定，清末在司法审级上实行四级三审制。即：向初级审判厅起诉的案件，可上诉到地方审判厅直至高等审判厅，向地方审判厅起诉的案件，可上诉到高等审判厅直至大理院。清末在司法管辖上区分了刑事诉讼与民事诉讼，同时在司法审判上采用资产阶级国家的一些原则和制度，如回避、公开审判等。但这只是法律上的规定，在实际上并没有真正实行。33清末建立新的司法体制的目的，主要是为了用资产阶级的形式掩盖清政府的封建专制，是仿行宪政的重要内容。但由于清政府已面临崩溃，加上统治者主观的原因，没有也不可能认真地加以贯彻，只是为以后的北洋政府的司法制度提供了重要基础。342、确立了领事裁判权鸦片战争后，帝国主义列强通过强迫清政府签订的不平等条约，相继攫取了在中国的领事裁判权，进而又迫使清政府在租界内设立会审公廨。使中国独立的司法主权遭到了破坏，这是近代中国司法制度半殖民地化的主要标志。35领事裁判权，是外国侵略者强迫清政府缔结的不平等条约中所规定的一种特权。内容是：凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律和司法机关的管辖。他们如成为刑事、民事诉讼的被告时，中国法庭无权审理，只能由各该国的领事按其本国的法律制裁。36领事裁判权的确立始于1843年订立的《中英五口通商章程》，此后，美、法、德、俄、日等近二十个侵略国家，都相继强迫清政府承认他们享有同样的特权。外国侵略者为了行使领事裁判权，在中国设立的审判机构可分为四种：领事法院；使馆内法院；特设正式法院；上诉法院等。37所谓“会审公廨”，即是清政府在租界内设置的中外法官共同审案的法院。这种法院名义上是中国的司法机关，但实际上完全被外国领事所把持，是帝国主义进一步直接干涉中国司法权的表现。38外国在华领事裁判权制度是帝国主义统治和奴役中国人民的司法工具，是套在中国人民身上的一副沉重的枷锁。自1843年确立之后，经历了清末政府，北洋政府，国民党政府时期，在中国存在了百年之久。直到中国共产党领导中国人民，推翻了帝国主义、封建主义、官僚资本主义的统治，建立起中华人民共和国，才真正废除了给中国人民带来苦难和耻辱的领事裁判权制度，获得了司法主权的独立。