商法总论

1商法论第一章商法总论（上）第一节商事法的意义一．实质意义的商事法和形式意义的商事法（一）实质意义的商事法从规范性质上把握，是调整平等商事主体之间商事关系的法律规范的总和。着眼于规范性质、构成和作用理念的统一。市场经济国家都有自己的商法。如中、台等没有商法典，但有商事法律、法规等。（二）形式意义的商事法以商法为名称制定的法典，着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构（商法典）。大陆法系采取形式主义的商法，采取不同的编纂原则：其一：主观主义原则，又称商人法主义和商业法主义原则，指以商人概念为核心，并以此为基础表述商行为概念，进而按照这一思路构造商法典。如德国就是，其有四编：商事、商事公司及隐名合伙、商行为、海商，共905条。其二：客观主义原则，又称商事法主义和商行为法主义，即以商行为概念为核心，并以此为基础表述商人概念，进而按照这一思路构造商法典。如法国就是，其有四编：通则、海商、破产、商事法院，共905条。其三：折衷主义原则，指同时以商人概念和商行为概念为基础构造商法典的规范体系。法国商法典在修改中采用了这一原则，日本也采取该原则。上述只是大陆法系国家采取的形式主义商法，但美国也有统一商法典，其采取的立法原则与大陆法系不同，它既不以商人为基础，也不以商行为为基础，而是以货物买卖为中心构造其规范体系。其围绕买卖组成10篇。形式主义商法较实质主义商法具有相对稳定性。二．商法的调整对象——平等商事主体之间的商事关系。（一）商事关系发生在平等的商事主体之间。（平等性）（二）商事关系是商事主体基于营利动机或目的而建立的。（营利性）（三）商事关系发生在持续的、固定的、反复的营业之中。（营业性）【持续：强调计划性、连续性。】商业范围，概括来说，主要是商事主体关系和商行为关系，具体可分为：（1）、商流过程中所发生的交易关系：A是商品经营者与商品生产者之间的买卖关系（批发或大宗买卖）；B是商品经营者与商品经营者之间的购销关系（批发商与零售商）；C是商品经营者与消费者之间的买卖关系（价值与使用价值的交换）。（2）、物流过程中所发生的交易关系。不同于传统上的物资流通，主要是指货物的运输、物流配送、仓储保管、挑选、加工、包装、货运代理等与物流有关的业务，被认为是继劳动、资源之后的“第三利润的源泉”。英国“英之杰公司”，日本“通用商社”、“丸红”、“日新”，澳大利亚“TNT公司”；北京华商国际物流有限公司、上海通用国际物流有限公司、上海天地快运公司、南京国际货运代理有限公司。（3）、资本流过程中发生的交易关系。（4）、商业服务过程中所发生的关系。仅指提供活劳动并获取报酬的行为。（5）、商业组织关系。（6）、商事管理关系第二节商法的地位一．商法是法律体系中的独立法域（一）商法是以商事关系为调整对象的法律部门。（二）商法是一个重要的私法领域。（三）商法是一个渗透着公法因素的私法领域二．商法与诸法的关系（一）商法与民法的关系1，商法的特殊规定：A，对民法个别规定的补充、变更。如商事时效、法定利息的规定。B，对民法一般制度的特殊化规定。如，a,商法关于公司的规定就是对民法中法人制度的特殊化规定；b,商法关于运输、仓库的规定，就是对民法债权的具体化、特殊化规定；C，创设民法所没有的特殊制度。如商法关于商号、商业帐簿和共同海损的规定。2，商法与民法的法律适用原则的不同：A，民法的一般适用和补充适用。a,在商事调整中，民法的一般适用是一个重要原则。如权利能力、行为能力、诚信原则等，都无例外地适用于商事事项。b,凡商法没有规定的，民法的规定均可补充适用。B，商法适用先于民法。如公司的设立和运营，公司法的适用应先于民法的法人制度的规定。C，商法效力优于民法。商法和民法虽都属于私法，但商法规定的事项并不仅限于私法范围。如公司法关于程序的规定，公司法、票据法关于商事登记、行政处罚刑事处罚的规定等，都涉及行政法、刑法、诉讼法。此类规定，其效力无疑优于民法。（二）商法与经济法的关系A，共同点。a,二者都是规范企业经济活动的法律；b,都有公法性质。B，不同点。a,调整范围不同。商法仅调整商事关系，经济法调整因国家干预经济而发生的经济关系；b,调节机制不同。商法主要确认个体自我调节机制，如意思自治、主体平等。经济法确认社会整体调节机制；c,利益保护不同。前者保护个体利益，后者保护社会整体利益。第三节商法的特点(原则)一．商法(原则)特点形成的基础（一）企业的内在技术性表现于商法之中：1，营利性；谋求超出投资利益以上之利益也。2，营业性。须为统一性（固定性）、计划性、持续性；3，组织性。须为集团性、反复性、非个人性和定型性。（二）商法作为民法的特别法，表现出其动态的财产法（债权法）。二．商法特点(原则)（一）营利性——赢利性、盈利性（二）营业性——确认企业维持的制度企业维持指企业作为健全的组织体的存在和发展，是贯穿商法的基本精神。职工的地位、资本的集中、企业的独立、企业破产、解散的风险规避（三）确认交易顺利、可靠、安全(性)原则1、商事交易的快速主义——通过设立各种制度，确保商事交易关系的简易、快速成立。2、商事交易的公示主义——指企业应依照商法的规定，公开交易中公众所必须知道的重要事项。如公司登记、上市公司信息、公司债券募集办法与船舶登记的公示、公告等。23、商事交易的要式主义——指商事交易形式必须依据法律的严格规定，任何交易的当事人均不得任意加以变更。4、商事交易的外观主义——又称客观主义，指在商事交易中，立法要求以行为人的外观表现为基准，来确定其行为所应产生的法律效果的方法。德国学者称其为外观法理。英美法系称其为禁反言（ESTOPPELBYREPRESENTATION）。A、意思表示真实的判断依据及其意义：判断依据有三：意思主义、表示主义和折衷主义。目前民法中趋势为折衷主义，《民法通则》采用。而商法则采外观主义（表示主义），原因有二：一是商事交易重在快速便捷，消除行为人内在心态难以准确测定的弊端；二是与民事主体相比，商事主体行为能力事实上要高，即商事主体辨别是非正误及利害得失的能力通常比民事主体高。（刑法多采意思主义）B、表现形式：公司制度中经理人于法定职权范围外所加限制不得对抗善意第三人；票据立法文义解释只能依据票面记载的文字等。5、商事交易的严格主义——又称严格归责方法，指的是基于商事交易所发生的风险型损害后果，立法明确规定须由商事主体承担。A、原因：a、风险的性质。风险与不可抗力紧密相关，并且其发生概率和致害程度大小，通常与当时人所从事事业的先进与否有正比例关系。所谓“想获得最大的营利，就必须甘冒最大的风险”。b、商事主体转移风险的便宜性，可以将风险分散到社会上。B、表现形式：票据法中发票人、承兑人、背书人对执票人负担连带责任；产品质量法商品制造者、运输者、仓储保管者以及销售者对消费者所受损害承担无过错责任等。6、商事交易的确实主义——又称既成事实尊重主义、或称既成状态尊重主义。就公司而言，如果公司关系缔结有瑕疵，出于尊重既定事实关系的考虑，注重这些关系的具体表现，而不能简单判定无效（可要求其限期整改）。四．组织法与行为法结合组织法主要属于严格主义，原则上属于强行法规范；行为法主要实行自由主义，原则上属于任意法规范；但非绝对。第四节商法的立法体例与中国商法的理论走向一．立法体例的概念：（一）概念：又称商法的立法形式，指的是缘于近代以来大陆法系为主的成文法运动，而由各国立法所展现的关于民商两法关系的各种模式。（二）说明：谈及商法的立法体例，应该以大陆法系近代以来的民族立法为参照，原因如下：其一，古代立法是“诸法合一”的，并且商法尚未出现；其二，英美法系以判例法为传统，虽然两大法系有融合的趋势，但其只能作为参考。（三）民商分立模式：1、概念：指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术，从而不同体的观念的支配，从而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。目前采用此种的主要有法、德、日、韩等国家。（四）民商合一模式：指的是以民商私法同理，特别是以民法的商法化作为根据，因而将民商统一立法的体例类型。采用的国家主要有瑞士、意大利（1942年转向）、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。说明：合一只是形式的合一，在民法典之外仍需制定商事单行法，甚至民法典中规定商法编，往往名合实分；以泰国为代表，制定《民事商事法典》，又称民商平行制；从历史和现实状况看，采用者均为小国或商品经济不发达的国家（轻商国家）。二、中国商法的理论走向（一）三种典型的商法学流派1、民商合一学派。实质上就是商法的规范包含在民法中，或者商事法规作为民法的特别法而存在。梁慧星、王利明都是这样的观点。这种观点现在也是为立法部门所采取的。2、民商分立学派。也可以叫做商部门法学派。这种学派认为，我国应当采取民商分立体制，民法典与商法典分别立法，商法应构成独立的法律部门。这种观点的一些学者有徐学鹿、王书江、苏惠祥等。3、拆衷性学派。该学派认为，我们国家应该坚持民商合一，这个大前提不要动，但是在民商合一的前提下，商法是独立的法律部门，商法是民法的特别法。该学派的代表人物为王保树，他认为商法是部门法学，但是不需制订单独的商法典，而应该制订一个《商人通则》，把商主体的东西放在一起来制订（而且深圳已经搞出来一个《商人通则》）。（二）商法的理论定位商法在我们国家没有必要成为独立的法律部门，也没有必要采用欧洲那样的民商分立体制，也没有必要制订单独的商法典或商人通则。第一，在我国现有的法律体系当中，传统民法对社会经济关系的调整仍然处于基本法的地位。第二，存在商法的条件下，无论商法是以法典的形式出现，还是以单行法规的形式出现，商法和民法的关系都是特别法和普通法的关系，并不意味着有了商法典它就能够取代民法对经济关系的调整作用。第三，主要的商事法律制度与民事法律制度不能作出有效的区分。主要表现在：1、商事主体与民事主体的界线是模糊不清的，没有本质上的区别。商法的教科书在讲到商事主体的时候，叫做商个人、商合伙、商法人，而在我们民法当中不也是自然人、合伙、法人，商法讲的这些东西基本上是把民法的内容都套过去了，讲的原理是完全一样的，只不过换了一个“商”字。2、民事法律行为的基本原理对商事行为基本适用。3、对商事权利的保护仍然适用民事权利的保护手段，没有特殊的权利保护手段。商事权利受到了侵害，如果是侵权，就按照民法当中的侵权法的赔偿方法；如果是违约，就采取合同法的一些赔偿方法。司法救济均为仲裁或诉讼，法院受理机构均为民庭（或知识产权庭）。所以从这三个方面来看，商事法律制度与民事法律制度不能作有效的区分。▲民商合一的根本特点是没有商法典。第一章商法总论（中）第一节商事主体一、商事主体的概念（一）初步界定：所谓商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。需要说明的是：第一，商人概念的逻辑思维顺序是从人格到身份，代表着现代法律的走向；第二，商事主体属于人的范畴，与财产没有直接的因果联系；第三，商事主体是创制型主体。（二）各国商事主体概念界定的立法例：1、法、德、意、韩基本采取二标准制，一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人；一是职业标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以之为业。2、日本对商人认定采取三标准制，除上述两者外，还有名义标准，即需要以自己的名义实施商行为。这是一条权责标准，用于将商人和商业辅助人的区分。另外，日本特别注重职业标3准，并将职业概念扩大到一切以营利为目的的社会组织（经营商概念）。3、美国采取四标准制，特别强调知识标准，这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点之一。所谓专门知识和技能，即营业能力。商事能力=民事能力+营业能力（三）商业辅助人1、概念：商业辅助人是指通过聘请和雇佣关系，从属于特定营业主或法定代表人，在企业组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上以代理人身份辅助其与第三人进行交易的人。2、属性：按照国际通例，公司中的一般从业人员（经理、高级雇员、一般经营管理人员、其他雇佣人员）都不是商人，而是商业辅助人员，其与公