版权穷竭制度研究(上)

版权穷竭制度研究(上)引言现代著作权法的理念是作者利益和社会公众利益的双重保护，平衡二者的利益关系是著作权立法的基本宗旨和目标。为了实现这一目标，著作权法以权利专有的形式确认了作者对作品所享有的权利，同时为了使公众能接触和利用作品而以著作权限制制度对这种专有权予以合理约束，从而实现了作者利益和社会公众利益的大致平衡。然而，这种平衡从一开始便处于摇摆不定的状态。由于著作权权能的先天不足-占有权能阙如，使用权能发达，加上使用方式随着新技术的不断发展而日新月异，导致作者在控制作品的使用权，实现作者权益的过程中所遇到的法律和技术上的障碍越来越大。尤其是20世纪60年代以来，科学技术突飞猛进，极大地冲击破坏了旧有的利益平衡机制，出现了作者利益缩小、公众利益扩张的不平衡局面，因此各国对著作权法纷纷进行修改，对旧有的著作权限制制度予以反限制，以重塑作品创作者和社会公众之间的利益平衡机制。[1]这就是著作权的限制与反限制制度。一部著作权法史，从某种意义上讲，就是一部著作权限制与反限制制度的演变史。在这一历史演进过程中，版权穷竭制度始终扮演着十分重要的角色。其根本原因在于：在著作权领域，无传播即无权利。而发行又是传播的最重要的手段之一。对于大多数作品而言，控制了发行权，也就控制了作品的传播权，从而也就控制着整个著作财产权。作品是作者个人劳动与社会劳动相结合的产物，作品利益应为作者和社会公众共享。合理地分配和协调作者与社会公众之间的利益关系，是著作权法的永恒使命。版权穷竭制度的设立为著作权法完成这一使命提供了有效途径。制度虽小，却凝聚着人类智慧与理性的精华，闪烁着公平正义的光辉。对于这一制度的研究无疑具有重要的理论价值和实践价值。然而，长期以来，理论界对这一问题的研究缺乏足够重视。大部分论著对这一问题仅仅是有所涉及，而未能系统、全面、深入地展开讨论。许多著作对这一制度甚至只字未提。这不能不说是我国著作权法学界的一大遗憾。本文作者试图在这方面作出自己应有的努力，以推动我国版权穷竭制度的建设和对版权穷竭制度的理论研究。本文主要从四个方面来揭示这一制度。第一部分主要阐明版权穷竭制度的基本理论（包括涵义、效力及其与相关概念的比较等）；第二部分主要分析版权穷竭制度的理论基础；第三部分分别从权利哲学和价值哲学两个角度探索版权穷竭制度所赖以存在的法哲学基础；第四部分在比较各国关于版权穷竭制度的立法例的基础上，提出了完善我国版权穷竭制度的基本构想。一、版权穷竭制度的基本理论（一）版权穷竭问题的提起著作权是文学、艺术和科学作品的作者及其他著作权人依法对作品所享有的人身权利和财产权利的总称。我国《著作权法》第10条规定十七项权利，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权和应当由著作权人享有的其他权利，以及许可他人使用作品，并获得报酬的权利。该条虽然没有明确规定何者属于人身权，何者属于财产权，但大多数学者均认为，发表权、署名权、修改权和保护作品完整权属于人身权（精神权利），其他权利属于财产权（经济权利）。但无论是著作人身权还是著作财产权，都必须依托作品的广泛传播，才能充分实现。1.传播与权利著作权从作品完成之时起便自动产生。然而，“无传播即无权利”[2]，如果作品完成之后，作者及其他著作权人只将作品死死地控制在自己手里而不将其向其他人或社会公众传播，作者及其他著作权人的权利将难以充分实现。因为即使是“耻于言利，重在立言”的古代士人，其著书立说的目的-“托书立言，发表真知灼见”-也必须通过将其作品“公诸于世”的办法，方能实现。旨在实现“精神”与“物质”双丰收的近现代创作者们，更无法脱离传播手段来实现自己的创作目的，尽管为写作而写作，把写作仅仅当成一种乐趣或习惯的作者也不乏其人[3].但绝大多数作者之所以愿意付出艰辛的劳动，花大量的时间来完成一部作品，目的都是为了公之于众，并且广为传播，以实现其人格和财产的双重提升。可见，传播在实现作者及其他著作权人的权益中起着举足轻重的作用，传播权也因此成为著作财产权中最具实质意义的一项权利。2.发行与传播著作财产权包含三类基本权利：（1）复制权，即以一定方式将作品再现成一份或多份的权利。（2）演绎权，即以原有作品为蓝本进行再创作的权利，包括摄制权、改编权、翻译权、汇编权等权利。（3）传播权，即将作品向不特定的社会公众发行、播放、表演或展览的权利，包括发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等。在这三类权利中，复制权与演绎权都以传播权为依托，离开传播权，复制和演绎在大多数情况下都将显得毫无意义，而且还浪费在复制和演绎过程中所消耗的社会资源。在传播权的四项权利中，发行权又处于首当其冲的重要位置。因为播放、表演和展览一般仅限于特定作品的传播，而发行则几乎是一切作品的重要传播手段。一件作品，无论被制作成多少件复制品，或演绎成多少种派生作品，最终都必须通过发行-出售、出租、出借等方式向社会公众散发，作品中所蕴涵的经济价值才能最终实现。3.发行权的限制-版权穷竭问题的提起发行权是作者及其他著作权人通过出售、出租、出借、出口等方式向不特定的社会公众提供作品的原件或者复制件的权利，包括决定作品是否发行，以何种方式在何时以及多大范围内发行的权利。[4]发行权实质上是对作品原件和复制件的控制权。作品的原件和复制件是作品和作品的有形载体的统一体，著作权人的人格利益和财产利益均蕴涵其中。因此，对作品原件和复制件的控制就成为著作权人行使其著作人格权和著作财产权的关键。各国著作权法为了充分保护作者及其他著作权人的利益，鼓励作者创作出更多更好的优秀作品，为社会提供源源不断的精神食粮，一般都以专有权利的形式将发行权赋予作者或其他著作权人。未经作者或其他著作权人的许可，任何人非依法律规定不得擅自将作品的原件及复制件向公众散发，否则，将依法承担相应的法律责任。另一方面，任何作品都是以前人已有的创作成果为基础创作出来的。一件作品的完成，既是创作者辛勤劳动的个人成果，同时也是包括前人在内的所有社会公众共同的智慧结晶。作品利益应为作者和社会公众共享。著作权法在强调对作者利益充分保护的同时，也必须充分保护社会公众的利益，并力求在二者之间找到一个合理的平衡点。发行权是专有权，即垄断权，其所垄断的是作为商品的作品原件或复制件在市场上流通的权利。如果法律将这种垄断权毫无限制地赋予作者及其他著作权人，作品的原件或复制件在市场上流通的成本将大大增加，社会公众要想通过作品原件和复制件获取作品信息将困难重重。因此，法律必须对发行权加以必要的限制。这种限制，学者们称之为版权穷竭或发行权穷竭。[5]（二）版权穷竭制度的涵义辨析关于版权穷竭的涵义界定，目前有广义、狭义、最狭义三种不同的观点：最狭义的版权穷竭论者将版权穷竭的适用范围仅限于发行权中的销售权，而将出租、出口、出借等发行方式排除在版权穷竭的范围之外，一般称之为“首次销售原则”（TheFirst-SaleDoctrine）。美国和我国的一些学者持这种观点。美国学者Patterson认为，著作权是控制著作权作品首次销售的权利，而未包括作品的二次销售的权利，换言之，法律允许著作权人控制对著作权的使用，但这种控制并未延及对作品本身的使用。[6]我国著名的版权法学者郑成思教授认为：“与专利法中‘权利穷竭’的原则相似，所谓版权人发行权一次用尽（即发行权穷竭-笔者注），仅仅指的是经其同意被售出的那一部分特定的原件或复制品。……另外，‘权利穷竭’原则的适用也有地域性。版权人许可将该1/3书籍在中国销售，并不导致他丧失禁止将该书向乙国出口的权利。就是说：其权利在甲国虽已穷竭，但在乙国仍处于未行使的状态，尚未穷竭”。[7]质言之，出口权不在版权穷竭之列。吴汉东教授也持相似的观点，并把出租权排除在版权穷竭之外。[8]韦之先生则把权利穷竭称为“权利耗尽”，并认为，“出租权并不受权利耗尽原则制约”。换而言之，作品经著作权人同意出售之后，著作权人仍对这些复制件享有出租权。购买者若将这些复制件用于出租，则会构成侵权。同样，追续权、公共借阅权也不受权利耗尽原则的限制。“[9]狭义的版权穷竭论者在销售权与出口权是否穷竭的问题上与最狭义的版权穷竭论者的观点相同。但对于出租权和出借权则分两种情况，分别对待。对于一般作品（主要是书籍），其原件或复制件只要经作者或其他著作权人售出或经其许可售出之后便失去了对其作品原件或复制件的支配权，因而出租权和出借权同销售权一样，均告穷竭；但如果作品是计算机程序、电影作品和录音制品，则作品原件和复制件的出租权和出借权始终归著作权人专有。换言之，计算机程序、电影作品和录音制品的出租权和出借权并不适用于版权穷竭制度，或者说是版权穷竭制度的例外。其理由是：“这些作品（指计算机程序、电影作品和录音制品）的复制件可以被轻而易举地以低于原件的成本制作，却几乎没有质量上的降低”。[10]当使用人有以低成本得到作品的机会时，他通常不愿付出较高的成本。因此，出租或出借的计算机程序、电影作品和录音制品存在着潜在的被擅自复制的可能。如果这些作品的出租权和出借权适用版权穷竭制度，著作权人的经济利益将受到极大减损。而在法律上将这些作品的出租权和出借权归著作权人专有，通过许可费的收取，提高了侵权成本，就可以达到维护版权人利益的目的。[11]阿瑟。R.米勒和迈克尔。H.戴维斯认为，“首次销售原则保证版权所有者在其放弃所有权之前，有权禁止任何人发行其作品。另一方面，一旦开始销售，首次销售原则即允许新的所有者将其占为己有。因此，虽然一位版权所有者在把所有权转让给买主时可附加某些条件，但该买主将作品销售给其他人时并不构成侵权，即使版权所有者要求买者承诺不进行再次销售。版权法和发行权只能保证版权所有者有权控制所有权的第一次转移。首次销售原则的一项法定例外是针对录音业的规定，即禁止录音制品的商业出租、出借或者‘属于出租、出借性质’的其他任何行为”[12].广义的版权穷竭论者认为，版权穷竭的适用范围除发行权穷竭外，还包括“精神权利部分穷竭”。[13]这种观点认为，所谓“精神权利部分穷竭”是指版权人在转让经济权利的同时有条件地许可权利受让人行使其部分精神权利。这一原则包括三层含义：①精神权利可以有条件转让，版权人在合同范围内行使一次即告穷竭；②这种转让不是绝卖，而是有条件地放弃或暂时放弃其中的一部分；③精神权利的转让仅仅是伴随相应的财产权的转让而发生的。这里的“条件”主要有四个方面：①版权人的同意转让的意思表示；②经济权利转让的种类；③经济权利转让的期限；④经济权利转让的地域范围。[14]还有的学者虽不主张人身权中的署名权、修改权和保护作品完整权可以穷竭或部分穷竭，但认为作品一经发表，发表权就使用完毕，即发表权是可以“穷竭”的。[15]上述三种观点均对销售权穷竭持肯定态度，分歧在于两个方面：①出租权、出借权、出口权等除销售权之外的其他发行权是否随着作品原件或复制件的所有权的移转而穷竭；②作品中所包含的精神权利是否存在权利穷竭问题。对此，笔者的看法是：首先，所谓精神权利，实际上就是著作权人格权。著作权人格权与普通人格权一样具有三性，即不可转让性、不可继承性和不可放弃性。[16]作品是作者思想、感情的表现，是作者人格的体现，是个性的反映。[17]因此，著作人格权和权利主体密不可分，作品完成之后，无论作品的原件或复制件辗转至何人之手，作品的发表权、署名权、修改权和保持作品完整权仍归原权利人所有。[18]发表权实为“隐私权的延伸”，署名权属于“姓名权的延伸”，[19]修改权和保持作品完整权则属于名誉权的延伸。主张精神权利穷竭的观点否认了人格权的专属性，违背了民法和著作权法的根本精神，并与现代弘扬人格独立和精神自由的宪政理念格格不入，因而是不能成立的。至于某些学者所主张的发表权穷竭的观点，实际上是混淆了客观事实和法律规定两个截然不同的概念。所谓发表权一次用尽是一个客观事实层面的问题，而不是法律的强行规定所致。因为发表权即是“决定作品是否公之于众的权利。”