行政法学导论

第一编行政法学导论第一章行政法概述第一章行政法概述（司法考试大纲）基本要求：本章涉及行政法基础性的一般问题。要求对行政法基本概念、法律渊源和基本原则三个部分有全面的了解。特别要求注意理解的内容是：主导行政职能的转变与行政法类型变化的关系、行政法基本原则与民法基本原则的区别。要求能够运用本章的理论和制度分析判断行政法相关问题。•考试内容：第一节行政法的基本概念行政行政法行政法律关系第二节行政法的法律渊源行政法法律渊源的概念行政法法律渊源的种类第三节行政法的基本原则合法行政合理行政程序正当高效便民诚实守信权责统一第一章行政法概述•第一节行政法概念•第二节关于行政法学基础理论的探讨•第三节行政权若干问题探讨•第四节行政法的渊源及分类•第五节行政法的地位、作用及发展趋势•课后思考题第一节行政法的概念一、关于行政的各种定义（一）资产阶级学者的观点•1、德国行政法学家马叶尔：行政是可以不必依据法律而进行的为实现国家政治目的的活动。它牵涉到两种关系：行政与国家的关系；行政与法律的关系。•2、美国的古德诺：政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行。•3、日本的美浓郎达吉：行政是立法、司法之外的一切国家活动。•4、台湾：行政是国家统治权所发生作用的一种，除法定不属行政外，凡依法规定的以完成国家目的行为皆属行政。•（二）我国学者关于行政的定义•1、应松年教授：行政是国家的基本职能之一，是对国家事务的一种有组织的管理活动，目的是实现统治阶级的国家意志，社会主义国家的行政是依照宪法和法律的规定，由国家行政机关通过组织与管理国家事务的活动来执行，并实现人民的意志。•2、姜明安在《行政法学》一书中：所谓行政，就是国家行政机关为实现国家的目的和任务而行使的执行、指挥、组织、监督诸国家职能。3、引用马克思在《评普鲁士人和普鲁士国王各社会改革》一文中的一句话：“行政是国家的组织活动”从而指出：它最直接体现着国家职能的行使，不同于其它国家机关的活动。国家行政机关为了贯彻执行宪法和法律，保证其全部正确地实施，必须进行广泛地组织管理，即行政管理工作。（三）从抽象层面来阐明其观点的有：1、国家意志执行说。美国行政法学者古德诺：政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行。2、国家目的实现说。德国行政法学者奥托•迈尔认为，所谓行政是在“国家法秩序下实现其目的的除了司法以外的作用。”（四）从具体操作层面阐明其观点的有：1、政府事务组织管理说。2、中性管理说。3、排除说。行政是指行政主体为执行国家意志，实现国家与社会公共利益、组织管理国家与社会公共事务的活动。包含四层含义：1、行政活动的主体是国家行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关委托的组织；2、行政的目的是执行国家意志，实现国家与社会的公共利益；3、行政的手段是组织、管理；4、行政的外延是除立法与司法外的国家与社会公共事务。行政有公行政和私行政之分，公行政又有国家行政与非国家行政之分，而国家行政又有形式行政与实质行政之分。三、行政法的概念1、在大陆法系国家，学者们一般从公共管理角度把行政法解释为调整行政活动的公法。它的作用在于通过利用公共权力的手段去实现公共服务的公益目的。该行政法的定义与其将法律分为公法、私法的法律传统相吻合。2、在英美法系国家，学者们从保护私人利益的角度出发，把行政法概括为控制行政权力的法。它规定行政机关可以行使的权力，强调行使权力的程序，对违法行政的行政救济等。3、在社会主义国家，学者一般认为行政法是国家管理法，特别突出强调国家职能的有效实现。这与“法律工具论”的法律价值观的影响不无关系。4、我国学术界的代表观点在中国，较早期的通说认为,行政法是调整行政关系的法规范的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法规范和原则的总称。（罗豪才）后来简洁化、确定化地表述：“所谓行政法是指调整行政关系，规范和控制行政权的法律规范系统。”（姜明安）※行政法的含义：所谓行政法，是指调整行政关系的、规范和控制行政权的法律规范系统。（一）行政法是调整行政关系的法行政关系主要包括四类：1、行政管理关系（行政主体与行政相对人之间）2、行政法制监督关系（监督主体与监督对象之间）3、行政救济关系（行政相对人与救济主体之间）4、内部行政关系（行政机关之间；行政机关与公务员之间）（二）行政法是控制与规范行政权的法1、为什么要对行政权控制与规范？（1）行政权具有两重性；（2）行政权与相对人联系更经常、更广泛、更直接；（3）行政权的膨胀和扩张。2、怎样控制与规范行政权？（1）通过行政组织法，控制行政权的权源；（2）通过行政程序法，控制行政权行使的方式；（3）通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法，制约行政权滥用。（三）行政法是难以制定统一法典的法第二节关于行政法学基础理论的探讨一、行政法学的基础理论问题的实质行政法是一部什么样的法？具体说来，必须回答这样两个基本的命题：我们为什么需要一门行政法学？我们究竟需要一个什么样的行政法学？这两个命题实际上解答了行政法的基础理论是什么的问题。近代、特别是现代以来，在英国形成了行政法上的“越权无效”理论，在法国形成了“公务”和“权力”理论，在美国形成了“正当程序”理论，在日本则形成了“行政公益性”理论，它们都反映了特定历史条件下本国行政法存在和发展的重心，对丰富和发展行政法学理论具有十分重要的意义。二、关于行政法理论的代表性观点•第一种观点认为行政法是管理法。该学说被后来的行政法学者称为“管理论”。该说流行于原苏联、东欧各国和早期的我国。该说认为，行政法的基础是国家管理或国家行政管理范围内的社会关系。……行政法就是有关行政管理的法或调整行政管理范围内的社会关系的法，行政法的原则就是国家管理的原则，行政权就是行政机关适用法律规范对行政事务进行管理的权力，行政行为就是国家行政管理活动，行政法律体系就由管理者、管理活动和被管理者对管理者及其管理活动的监督等三部分法律规范构成，等等。[前苏联]B.M马诺辛等著：《苏维埃行政法》（中译本），黄道秀译、江平校，群众出版社1983年版，第11页。第二观点认为行政法是控制行政权的法。该学说被行政法学者称为“控权论”。……控权论流行于英美法系国家的法学界，并影响到包括近年来我国在内的许多国家的行政法理论。该理论认为，行政法是控制行政权，防止行政权滥用，以及当行政权被滥用时如何予以补救的法，主要是指行政程序法。……该理论认为，行政法由下列三部分构成：第一，有关行政机关权力的法律。……第二，有关行使行政权要件的法律。……第三，有关对不法行政行为补救的法律……该学说认为，行政法学仅仅以上述问题为研究对象；……在当代，控权论又有所修正，即控制权力不能妨害行政机关对公共利益的维护和必要的行政效率。[英]H.威廉。韦德：《行政法》（中译本），徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。行政法传统控权理念曾盛行于19世纪，它的基本观点可以大致概括如下：1、行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人自由权利（天赋的或合乎神圣理性的），制止国家行政机关干预或限制个人自由和权利。2、行政法最重要的内容就是独立的司法权对行政行为予以司法审查，从而达到其限制和控制行政权的目的。3、行政机关权力的范围必须受到严格限制，其管理只限于国防、外交、财政、治安等少数领域，最大可能地排斥自由裁量权。4、行政法治（依法行政）原则包括对一切行政活动的总括性要求-“无法律则无行政”，这个要求非常严格，任何没有法律明确授权的行政行为，都不具有公民必须服从的正统性而归于无效。第三种观点认为行政法是平衡公益和私益的法，该学说又称为“平衡论”。平衡论作为行政法的理论基础，是由我国的罗豪才教授为代表的部分行政法学者提出的，该理论最早发表在《中国法学》1993/1，题目为《现代行政法的理论基础—论行政机关与相对一方的权利义务的平衡》。该学说在我国已有与管理说相抗衡之势。平衡论的主要论点如下：（一）行政法的本质是平衡法……（二）行政法史是一部平衡史。（三）行政是一个平衡的过程。（四）行政法的内容是权利义务的平衡。（五）平衡论的理论依据。（六）平衡是行政法制建设和行政法学研究的指导。持该论的学者认为：古代行政法本质上是“管理法”；近代行政法总体上是“控权法”；现代行政法实质上是“平衡法”。——罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载《中国法学》1993年第1期。根据各国行政法制发展的状况，特别是我国行政法制建设的实践，作者认为，行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，又要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。权力（权利）是由法律设定的，权力（权利）的行使同样既要受到法律的制约，又要受到法律的保护。不受法律制约和保护的权力（权利）是人治和无政府主义的表现。作者提出：现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而是保证行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。实现行政机关与相对一方权利义务平衡的法律手段：1、立法内容的更新：公平分配行政机关与相对一方的权利义务；2、执法程序的加强：在行政执法过程中掺入民主和公正因素；3、权力手段的淡化：行政合同和行政指导的兴起；4、行政诉讼的确立：既保障公民权，又监督和维护行政权第四种观点认为现代行政法实质上是服务行政法。它的价值取向在于维护社会秩序，增进社会福利，实现法治社会。该学说又称为“服务论”。它的基本功能仍然是保障民权，但同时兼具服务与授益的功能。它的基本含义是：为了使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务和最大的福利，法律授予其各种必要的职权，使其能够凭借该职权积极处理行政事务；但是行政职权的行使不得超越法律授权的范围，更不得对人民的自由和权利造成侵害。——应松年、朱维究和方彦：《行政法学理论基础问题初探》，载《北京政法学院学报》1983年第2期。另见陈泉生：《论现代行政法学的理论基础》，载《法制与社会发展》，1995年第5期。第五种观点认为行政法是一部控权法加服务法。是控制行政权的法，是服务于社会、服务于民的法的观点。对行政法具体内容可作出这样的认识：“它是调整围绕行政活动而形成的各种社会关系，配置并控制行政权，确认和保障公民合法权益的各种法律规范的总称。”——《关于行政法学基础理论的思考》2006年10月31日王学辉21世纪人类将告别刑法时代和民法时代，进入行政法时代。我们应当以服务论和控权论为指导，避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。行政法既要控制行政权的恣意运行，同时更应注重对公民合法权益的保护。“控权”和“服务”是行政法的两个支撑点。两者是一种互动的关系，控权是基础，服务是目的。这种理论基础其实体现了一种行政法的观念。具体表现在以下四个方面：（1）从以“管理”为目的到以“服务”为宗旨；（2）从注重“权力”的行使到注重“权利”的保障；（3）从依靠“命令”到依靠“协商”；（4）从仅仅强调实体法到强调和谐法。最近这些年来关于行政法的基础理论又有了许多新的观点：武步云先生认为行政法学的基础理论是-“公共权力论”。[武步云：《行政法的理论基础-公共权力论》，载《法律科学》1994年第3期。]贺善征教授认为行政法的基础理论是公平、效率、稳定论，[贺善征：《关于行政法律观念的研究》一文，载《行政法学研究》1995年第1期。]孙笑侠教授认为行政法学的基础理论是“新控权论”，[孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年出版。]并撰写了《法律对行政的控制》一书。武汉大学叶必丰教授提出行政法的基础理论是“公共权益本位论”。在其新近出版的《行政法的人文精神》著作中，叶教授用一章的篇幅专门分析了“公共权益本位论”。[叶必丰：《论行政法的基础对行政法的法哲学思考》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版1997年版，第300-301页。]郭润生教授认为行政法学的基本理论是“控权加平衡论”。[郭润生、宋功德：《控权—平衡论-兼论现代行政法历史使命》，载《中国法学》，1997年第6期，第48页。]文正邦教授认为行政法学的基础理论是“行政