物权制度的功能：从社会角度分析(高富平)

1物权制度的功能：从社会角度分析高富平华东政法学院教授上传时间:2004-6-25物权法是根植于一个社会的法律制度，从法律到法律的纯粹法学研究方法在物权法领域不完全适用。因此，研究物权法必须以社会作用为中心来考察各种制度，这种方法称为功能分析方法。功能分析首先要剖析物权在社会中的作用，研究为什么会产生物权制度，其具体的作用，其次也研究物权制度为什么随着社会的不同、时代的不同而不断变化，分析其变化的内在原因，而这又意味着历史分析方法的运用。1．功能分析方法功能分析即是对某种制度作用或“工具—目的”分析，它是广泛运用于社会学的一种分析方法。可以说功能分析是一种典型的社会学分析方法。随着法社会学的兴起，这种方法广泛运用于法律领域。法律研究中的功能分析是以社会作用为中心来考察各种法律制度，这种方法最适宜民法学的研究，因为，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件（恩格斯语）”。民法也只有在社会中寻求它的意义。日本学者我妻荣即是运用这样的方法研究民法的一位学者，他总结到：“我们尽可能以社会作用为中心来考察民法制度，即不满足于只从理论构成方面观察法律的规定，而要深入研究这些规定及包括这些规定的法律制度在社会生活中是如何发挥作用的，并以其作用为中心，进一步探讨该规定的理论构成。”为什么要将功能分析运用于法律研究呢？这是因为法律本身是规范人们行为的行为规范，是社会运行的基本规则，它源自于社会，又指导社会。法律与社会存在着互动，它要随社会发展而不断地发展，以适应社会需要，解决社会出现的问题。只有将法律放入社会才能理解它的含义，只有正确地了解和研究社会需要，才能制定出适应社会，满足社会需要的法律。马克思正确地写到：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，……”实际上，法律原本是政治学的一部分，是社会学的一部分，是和社会组织发展紧密联系在一起的。但是自从法学被纯化为抽象的法律术语和成为体系化的法律规范后，就再体现不出其存在的基础－－社会了。功能分析无非是将法律放入社会中加以研究，揭示其在社会中的含义和功用。正如西班牙的法学家安东尼奥（JoseAntonio），在回答什么是法律这一问题时，援用Stammler对法律的定义指出：法律在人类社会中存在许多世纪没有人提出这一问题，首先提出这一问题的不是法学家而是哲学家。“……法律首先是一种愿望模式（unmododequerer），就是说是一种与目的相关的工具规则（unadisciplinademediosenrelacioafines）；一切主观心理因素是与法律逻辑不相容的。但是，愿望模式可以涉及个人生活，也可以涉及相互交织的社会生活。法律属于后者。”台湾的谢在全先生在《民法物权论》的自序中也写到：“物权与社会生活休戚相关，物权法之研习，自须将法律理论与社会实际相结合，并知所运用，方属正辨。”因此，法律就成为社会达到特定社会愿望的“范式”，作为达到合理公正目的的“技术”手段。正因此，法律时常被作为实现某种政治—社会变革的工具。这在历次政治或社会革命2中体现的最为明显。资产阶级革命的重要目标之一，即是废除封建枷锁，实现土地等财产的自由转让，而这样的目标是通过完全私有化的所有权制度实现的。而这最终表现为制定确认和保护私人所有权为和自由交易的民法典。社会主义革命的口号即是埋葬私有制，建立社会主义的公有制，以实现全社会联合生产、消灭剥削、实现社会公平目标。而这种目标的实现，在传统社会主义则主要靠生产资料的集体所有和全民所有两种所有权形式实现的。当然，每一种社会制度都是靠许许多多的具体法律制度实现的，亦即每一种法律制度都服务于这个法律体系所要实现的目的。将物权放入社会研究，也意味着对物权进行历史研究。要理解历史上出现的各种物权制度和各种权利安排，只有进行历史的社会的考察；也只有从每一种制度出现的社会历史背景出发，才能理解每一种物权制度的出现和消亡，也才能总结出物权制度变迁的一般规律。缺乏历史背景，理解物权制度是不可能的。对此，美国法学家霍尔姆斯精僻地说到：“一页历史胜过一卷逻辑”。作者非常赞同这种说法，并努力从社会和历史的角度分析物权制度社会意义。功能分析方法的出现，改变了法律研究方法中对所有的法律规定进行纯逻辑综合分析，追求形式的合理化、体系的完整化的片面作法，而更强调法律合乎社会目的或现实需要性。这种方法意味着，否定法律直接移植的可行性，法律必须本土化。借鉴外国法律只是借鉴解决同样社会问题的方法，而不是依照这种方法得出的规则；理解一国法律，只有把特定法律制度放入特定的社会背景中加以解释其存在理由（合理性）。这种方法意味着，不是把法律作为既成的抽象法则来对待，而要研究把法律适用到活生生的社会事件中去研讨法律。而这种方法对于物权法研究尤其具有重要意义。这主要是因为，物权法与社会密切联系在一起，是扎根于社会的法律制度，只有在社会中才能“读”懂它，只有联系社会实际才有可能设计它。2．物权制度体系：以所有权为核心的权利体系物权制度是一个社会如何利用财产和享用财产的制度规范。一个社会共同体可以决定采取共同占有和利用财产的制度。史前社会的部落氏族共同体便是如此。但是，随着社会共同体的扩大和分化（表现为家庭成为基本生活单位，地域共同体的形成），随着社会财富的增加，随着社会劳动分工的深化，这种共同占有财产，共同劳动，共同分享劳动成果的制度便让位于划分财产归属所有权制度。所有权是界定社会共同体中的财产的归属的制度，它使社会中能够满足人类某种需要或具有一定经济价值并可为人类占有和利用的资源都有了主体－－所有权人。使所有资源都成为各个主体自己的财产以后，就使得所有权人可以排除他人、独立的利用自己所有的财产权利，由此财产的利用权附属于所有权，成为所有权人的专利。但可能产生这样的问题，一方面，有财产的人不能充分地利用财产，使财产闲置，甚至不想利用或不会利用或不能高效利用财产，而需要财产或能高效利用的人又得不到财产。解决这一问题的途径可以是交换，即所有权的转让。但所有权的转让意味着所有权人失去再次利用的机会（权利）。因此，通过转让所有权方式实现财产的社会化利用既受到购买人经济能力的限制，又受到所有权人愿不愿意转让所有权的限制。也正是因为所有权转让使所有权人丧失再次利用的机会，所以所有权的转让一般限于动产，尤其是种类物。而不动产所有权的转让多受到限3制。为了使人们能够利用他人的不动产，人类社会除了发明租赁等契约方式（产生债权）外，主要通过他物权中的用益物权制度。他物权制度实际上主要是针对他人不动产的财产权制度。担保物权的目的是保障债权的实现，而不是利用。除担保以外的他物权，即使用权、居住权、用益权、地役权、地上权等，被概括为用益物权。设立用益物权的目的总体上就是在不转让所有权的前提下，使不动产能为他人所利用（当然，使用权和用益权的客体都可以是动产，但作者认为其主要是针对不动产的）。在这些权利当中，用益权内容最广，除不得改变物的性质外，拥有使用收益物的全部权利；使用权和居住权较窄，限于使用或居住人的需要；地役权是为特定土地利用便利而存在的权利；地上权是在他人土地上建筑并使用建筑物的权利。所有财产权利的行使－－对物的利用或享用－－都以占有客体物为前提条件；占有是除抵押权和地役权之外的所有物权行使的内容或前提，是拥有权利的外在表现，除非他能证明是所有权人或比占有人拥有更优先的权利，占有即受到法律保护。鉴于此，法律上还存在占有权制度，作为与所有权及他物权相并列的财产制度。在一些法律著作中，占有也被称为类物权。尽管，存在着占有是一种权利还是一种事实，是一种物权,还是债权甚至债权以外的一种权利的争议，但不容否认的事实是，各国对事实上的占有均加以保护。这是因为占有除了具有证明权利的作用外，占有是在所有权人没有放弃或转让任何权利情况下，财物被他人利用的途径。如企业雇员对企业主财产的占有利用，代理人对委托人财产的占有等。占有在许多情况下是与所有权，他物权，租赁中债权相重合，而在另一些情况下，只是权利的不确定状态或过渡状态，还有一些是财产社会化利用所必须的。占有在财产制度中占有很重要的地位。总之，一个社会共同体的物权制度是决定如何利用社会资源（财产）权利体系，在这种权利体系中，最主要的是所有权，其他权利，包括他物权，占有（权），均围绕所有权而设计，是对因所有权的排他性造成的他人不能利用财产缺陷的弥补。3．物权制度的产生3．1．一般概述人类生存发展说到底是一个利用自然资源、满足人类需求、创造物质和精神文明的过程。因此，人类生存发展面临的首要问题是如何利用外在于人类社会资源的问题。资源是经济学上对人类社会中稀缺的又能够满足人类某种需要或具有一定价值的东西的一种泛称；在法律上这种有价之物被称为财产。而财富则是一个大众化的称谓。不过，这三个词在内涵和外延上并没有太大的区别。最初，人类利用外界资源基本是一个随心所欲的过程。因为大自然提供了丰富的资源供人类猎取。但随着自然资源的变得稀缺和人类进入主要依靠劳动和智慧生产和创造必需品时代，人类利用资源就受到同类的限制，即围绕有限的资源开展竞争，这样就有必要界划各自的利用范围，建立互不侵犯的规则。开始，这种资源归属的界划是在原始人类生存所依赖的血缘共同体之间进行的；这一分配过程实际上是一个由大到小逐渐演变过程，即由部落、氏族再到家庭。当家庭成为社会财富拥有主体时，人类生存的基本单位即由过去的血缘共同体转变为地域共同体。这种转变的原4因之一是，原来维系氏族、部落共同生存的纽带──共同拥有财产、共同劳动和分享劳动成果──丧失了。根据马克思和恩格斯的经典论述，从血缘共同体到地域共同体的转变过程也是私有制、阶级和国家产生的过程。这说明，原始的共同占有转变为家庭或个人私有并上升为权利之后，需要另一种规范和力量确认和维护。这种规范便是法律规范；这种力量便是国家权力。物权制度是以所有权为核心的权利体系，所有权归根到底是排他支配特定财物的权利（包括处分客体物权利）。在私有财产形成时期，我们可以推测，成为私所有权客体是先由动产再到土地的过程。可以说土地的私有标志着私人所有权制度的全面建立。3．2．私有物由动产到不动产的发展在原始社会，很长一段时期实行以氏族为单位，共同占有生产资料，共同劳动和共同分享劳动果实的共产制。由于在一片土地上很可能生存着不同的部落，氏族或类似共同体，我们可以推测，原始人类已产生了把他们共同劳动和占有的客体称为自己所属的共同体的财产的观念。也就是说已形成了我们的，你们的和他们的观念。在以采集渔猎为主要生存手段时期，人们所需要的是土地上生长的果实，而不是土地本身，土地对他们来说除了栖息外，没有什么价值；而且地广人稀的生存环境，为原始人类提供了充分的活动空间，毋须界定那片土地是我们的，你们的和他们的（况且，即使作了这种划分，它的维护也是困难的）。因此，我们说在这一阶段土地尚没有纳入原始人类的财产概念中。但是，在人类开始种养植业后，土地的就成为最宝贵的资源了。可以想象，在这一时期，谁开垦的土地，就成为谁的“财产”。这即所谓的先占原则。同时，人们自己驯养的动物也和野生动物相区分，实行谁饲养谁享有或使用的原则。种养植业的开展，也使人们开始进入定居生活，土地，特别是土地肥沃资源丰富的地区，就成了满足人们需要的最基本的资源，成了人类生存斗争的焦点。从此，土地及其土地的房屋也就首次被原始人类纳入到他们的财产观念中。以上分析的基本结论是：自然界的物质是随着原始人类的需要逐渐地纳入他们的财产范畴中的；它们的顺序大致是食物－－狩猎工具－－驯养动物－－土地，也就是一个由动产到不动产的过程。而且这一时期实行的是共同占有使用或享用“财产”制度。3．3．私有财产制度的出现私有财产观念的发展也是一个逐渐过程。“作为一种社会事实来说，私人财产在原始社会、部落、氏族或其他团体中已可看到”。“在狩猎和捕鱼的部落中，公社虽然对狩猎区域、渔船，甚至对住处或家畜都拥有绝对的支配权，但是并不排除个人的要求和权利。同时，武器、衣物以及装饰品之类显然是被确认为私有财产的