物权法中浮动抵押制度的不足与完善

物权法中浮动抵押制度的不足与完善郑彬提要：浮动抵押是指企业以其全部资产包括现在的和将来可以取得的全部资产为债权提供担保，该设押财产可自由流转经营，在约定或法定事由发生时，其价值才能确定的一种抵押，该制度起源于英国衡平法，后为大陆法系国家所仿效。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》在第四篇担保物权部分规定了动产浮动抵押制度，其不仅完善了担保形式、增强了对物的有效利用，而且提高了抵押人的融资能力。但是，《物权法》中规定的浮动抵押制度仍然存在一些不足，主要是浮动抵押权的设定主体过于宽泛，浮动抵押权的客体范围过于狭小，浮动抵押权的内容不全面等。立法上对浮动抵押权的完善可以从以下方面进行，即将浮动抵押权的设定主体规定为公司法人，规定浮动抵押权的客体包括动产、不动产、无形资产和财产性权利，增加规定浮动抵押权的实现、浮动抵押权的受偿次序、抵押权人的权利、对“正常经营活动”的界定、对“合理价款”的界定等内容。在完善浮动抵押权立法的同时，加强抵押人的信用建设，使浮动抵押制度更好地为我国经济发展服务。浮动抵押是指企业以其全部资产包括现在的和将来可以取得的全部资产为债权提供担保，该设押财产可自由流转经营，在约定或法定事由发生时，其价值才能确定的一种抵押。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》在第181条、第189条、第196条对动产浮动抵押制度进行了界定和规制，但细观这些规定，仍然存在需要完善的地方。一、浮动抵押制度概述浮动抵押制度起源于英国衡平法，是通过判例不断发展的，其最早获得法律上的效力是在英国1870年的Re,panama,NewZealandandAustralianRoyalMailCompany判例中。该判例的判决认为，公司的任何一项财产或全部资产(不分固定资产或流通资产、现在的资产或未来的资产)都能设立浮动抵押，但抵押权人不得干预企业的经营管理，也不得阻止抵押人处分企业的财产。Romer大法官在ReYorkshireWoolcombers’AssociationLtd.案中指出浮动抵押制度的特征：“(1)如果它是将公司现在及未来某个类别的资产作抵押;(2)如果该类别的资产是一种在公司正常业务运作期间会不断变化的;(3)对抵押拥有权益的人或其代表采取某些法律步骤之前，公司可以利用那些已作押的资产继续其日常运作。”在美国，浮动抵押制度通过《统一商法典》第九篇担保交易的“浮动留置权”的形式加以规定的。第9-204(a)条：“担保协议可在后获财产设立或提供担保权益。”大陆法系的荷兰、挪威、俄罗斯和日本等国鉴于固定财团抵押制度的不足，在立法中引进了浮动抵押制度，其典型的是日本1958年以英国浮动担保制度为蓝本制定的《企业担保法》。其第1条：“股份有限公司的总财产，为担保其公司发行的公司债，得作为一体，为企业担保的标的。”第2条第1项：“企业担保人，得就合作属于公司的现有总财产，先于其他债权人受债权的清偿。”综观各国的浮动抵押制度虽有不同，但本质是相同的，笔者认为，浮动抵押制度主要有以下4个特点：第一，与传统抵押一标的一抵押权、各独立的财产分别设立抵押权不同，浮动抵押将企业“现在所有的和将来所有的全部财产”作为一个整体，设定一个抵押权，避免了就各财产设立抵押权的麻烦。并且设定浮动抵押时，不必就各项抵押财产进行公示，也无须制作财产目录清单，只要进行登记即可。第二，抵押标的具有广泛性和浮动性。浮动性是浮动抵押的本质性特征，是指作为抵押物的财产具有流动性，是不特定的，它可以由货币资本转化为生产资本，也可以由生产资本转化为商品资本;它既包括现有的财产，也包括将来取得的财产;它既可以是动产，也可以是不动产、无形资产(知识产权、非专利技术、商业秘密等)或财产性权利(债权、股权、提单、仓单等)。在日常经营过程中，因抵押人的处分，可能导致抵押物的一部分脱离出去，抵押人控制的财产一旦脱离出去，依附于它上面的抵押权即告终止，第三人可以取得该财产的所有权;因抵押人的经营活动，也可能有新的财产流入企业而进入抵押物的范围，则抵押权自动依附于该财产之上。第三，浮动抵押固定化之前，抵押人对抵押财产仍有经营自主权，即在正常经营过程中使用和处分抵押物，如将其出售、出租、设定抵押等。在抵押人日常经营过程中，不可避免地涉及到各项财产的流转，有进有出才能维持抵押人的经营活动及自身发展。因此，浮动抵押制度中抵押人对抵押财产的经营自主权有利于抵押人更好地生产经营，将抵押权人对抵押人的影响降到最低。第四，因法定或者约定的条件出现，浮动抵押权人即可行使抵押权，将浮动抵押转化为固定抵押，这个过程称为浮动抵押的固定化，也称为“结晶”。浮动抵押固定化时，其效力使抵押人所有的全部财产成为确定的抵押物。在浮动抵押中，一般通过任命接管人的方式实行抵押权，接管人作为占有管理人管理抵押效力范围内的全部财产，既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售。二、物权法中浮动抵押制度规定的不足(一)浮动抵押权的设定主体过于宽泛《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”可以发现，我国将浮动抵押权的设定主体扩大到包括国有企业、集体企业、公司企业、合伙企业和独资企业等在内的企业、个体工商户、农业生产经营者。在日本，根据《企业担保法》的规定，浮动抵押权的设定人必须是股份有限公司，而且必须是为担保其发行的公司债才能进行设定，这主要是考虑到股份有限公司的资本金是巨大的，承受风险能力较强。我国虽然没有必要将设定浮动抵押权的主体仅限定于股份有限公司，但是也不应当将设定主体扩大到个人独资企业、合伙企业、个体工商户、农业生产经营者等，这些设定者可能根本不会存在有价值的财产，诚如梁慧星老师所指出的“最后，这些财产没有了，企业不见了，个体工商户的财产卖掉了，人也跑掉了、蒸发了，银行这个贷款人，这个浮动抵押权人，其权利就等于零。因为抵押标的没有了，权利也就没有了。”规定这些主体可以设定浮动抵押权，不仅会增大抵押权人的受偿风险，而且还可能会滋生骗贷行为的发生。(二)浮动抵押权的客体范围过于狭小根据英美法系和大陆法系国家的浮动抵押制度，浮动抵押权要求抵押人以其所有的全部财产为标的，包括动产、不动产、知识产权、债权等在内的全部财产。而《物权法》仅仅将浮动抵押权的标的物限定为动产，将价值一般看来比较大的不动产、知识产权及股票、票据等证券债权和普通债权等排除在外，实在是令人匪夷所思。殊不知这些被排除在外的标的物所发挥的担保功能，大多会比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大出许多倍。值得注意的是，我国《物权法》不但将浮动抵押权的标的物局限为动产，而且只能是生产设备、原材料、半成品、产品这些特别动产，在一定程度上更加缩小了浮动抵押财产的范围，这不能不说是《物权法》的一个缺陷。(三)浮动抵押权的内容不全面王利明老师主持的中国民法典草案建议稿第1038条第2款规定“浮动抵押权成立后抵押人在经营过程中处分的财产，不属于抵押财产，但抵押人为逃避债务而处分公司财产的，抵押权人可请求撤销该处分行为。”对此，《物权法》并没有进行规定，但在具体操作上，抵押人为逃避债务而处分公司财产的应该可以变通按照《合同法》第74条和《民通意见》第130条等由抵押权人来行使撤销权。此外，《物权法》对浮动抵押权的实现以及优先权问题等都没有进行规定，有必要在立法上予以完善。三、物权法中浮动抵押制度的完善(一)将浮动抵押权的设定主体规定为公司法人公司因受“资本三原则”的限制，其资产价值不会发生太大变化，信誉度较高，而且在资产运作与财务制度上也有一定的约束与监督机制，能使债权得到保障。就我国目前立法状况而言，如果完全按照日本仅规定浮动抵押权的设定人限于股份有限公司，将会把有限责任公司、国有企业、国有独资有限责任公司排除在可以设定浮动抵押权的主体之外，造成各企业权利能力的不平等，不利于建设公平的融资环境。如果将浮动抵押权的设定主体扩大到合伙企业、个人独资企业、个体工商户、农业生产经营者等组织，一来可能会增大到期不能清偿的风险，二来由于其对外承担的是无限责任，其全部财产就是债权的担保，没有必要设定浮动抵押为债权提供担保。因此，结合我国国情，应该将设定人限定为公司法人，同时考虑到以浮动抵押方式进行融资的日益普遍，没有理由将受担保的债权局限于公司债的发行，对此,可以参考借鉴王利明老师主持的中国民法典草案建议稿第1035条的规定，即“公司法人向银行借款或者发行公司债券，可以设定浮动抵押权。”(二)规定浮动抵押权的客体包括动产、不动产、无形资产和财产性权利扩大浮动抵押权的客体，有利于更好地保护抵押权人的利益，降低不能受偿的风险，同时也能够提高抵押人的融资担保水平和融资规模。笔者认为，浮动抵押的标的可以为公司法人的全部资产。一般应包括土地、建筑物等不动产，生产设备、原材料、半成品、产品等动产，知识产权、非专利技术、商业秘密等无形资产和债权、股权、票据、提单、仓单等财产性权利，但应当将不能或不宜抵押的财产从企业的总资产中扣除。下列财产不得成为浮动抵押的标的：1、土地所有权;2、在抵押时仍被查封、扣押或监管的财产;3、在抵押前已被公司转让的财产。(三)规定浮动抵押权的实现程序债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就约定实现抵押权时的财产受偿。《物权法》应当对浮动抵押权的实现进行规定，以规范浮动抵押权实现的法律程序。浮动抵押权的实现应由浮动抵押权人向人民法院提出实行申请。法院受理浮动抵押权人的申请后，经审查符合实行条件的，应作出实行浮动抵押权的决定，同时发布浮动抵押权开始实行的公告和查封抵押人总财产的公告，并指定财产管理人负责管理抵押人总财产。法院应当听取抵押权实行申请人的意见来选任财产管理人管理抵押人的全部财产。财产管理人需要具有较高的专业素质，可以是会计师或会计师事务所，其职权主要在于清理公司财产及进行后续的管理。确定财产管理人对企业总财产进行管理有利于发挥企业的整体价值，更好地保护抵押权人的利益。借鉴英国法律对财产代管人制度的规定，笔者认为，法院选任的财产管理人主要有普通管理人和行政管理人，后者只适用于就公司全部或实质上全部财产设定的浮动抵押。普通管理人的任务是收取债务人的收益，代表债权人实现其担保利益，但无权经营企业;行政管理人则能够像破产事务参与者一样工作，并只能由法院免职;其权利非常广泛，可以完全控制抵押财产，而且可以向法院申请令状，使他可以处分另一个在先抵押的标的物。财产管理人行使权利时，对公司及公司债务的担保人有合理的注意义务，以在出售财产时获得合理的价格。但是，管理人行使权利时没有义务仅仅为了更好的价格使交易延期，也没有义务进行零散的交易。(四)规定浮动抵押权的受偿次序由于对效率价值的追求，浮动抵押权人所享有的担保利益危及到债务清偿次序，在法律上对各债权的受偿次序作出合理安排，平衡各方利益是必须的。由于浮动抵押在结晶后性质上已转变为固定抵押，其效力也会随之发生变化，所以浮动抵押的优先效力规则也被分解为两个阶段，即效力较弱的浮动段和效力较强的固定段。结晶前的浮动抵押担保效力较弱。由于在这段时间，抵押人在正常经营范围内享有设押财产的处分权，所以浮动抵押的效力不能对抗抵押物的买受人，买受人取得完整的、无负担的所有权。同理，如果浮动抵押权合同中没有“明白无误的限制条款”，在此期间抵押人在设押财产上仍可设定固定抵押或再设定一浮动抵押。后设定的固定抵押效力应优先于浮动抵押，因为“抵押人享有可于日常经营中继续处分财产的权利，浮动抵押优先权次序将排于再后的固定抵押的优先权之后，即使在后的抵押权人注意到在先的浮动抵押仍然如此”;在同一财产上设定的数个浮动抵押，一般情况下前后两个浮动抵押的优先权次序则按登记的生效时间先后排序。浮动抵押结晶后，其担保效力增强，表现在几个方面：1、对抗无担保债权人。但税收、员工的工资及清算的支出与费用应优先于