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王可劳动争议仲裁案质证及代理意见尊敬的仲裁员：申请人王可与XX研究所劳动争议一案,经过开庭调查质证,本代理人根据相关法律规定提出如下意见，请仲裁庭予以采纳。一、关于申请人与被申请人之间的劳动关系其一，虽然被申请人的《关于对潘勇、王云、王可三人的处理决定》（以下称为“除名决定”）称“……经职代会代表组长联席会议通过，对王可予以除名”，但并未将该“除名决定”送达申请人王可本人，而当时（1998年3月11日）并没有任何客观情况足以阻碍送达。根据《企业职工奖惩条例》第二十条第二款“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案”之规定，以及原劳动部《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或矿工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）等相关规定，“除名决定”未经过送达程序，不应对申请人生效。事实上，申请人在服刑期间未接到被申请人的只言片语，直至刑满释放，联系到被申请人人力资源处时方得知“除名决定”之事。所以不能认可“开除决定”不能产生法律效力。其二，尽管《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（1986年7月12日国务院发布）第十三条规定“劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养的，劳动合同自行解除”，但申请人被判刑发生于1996年，而《劳动法》已于1995年1月1日起生效。根据《劳动法》第二十五条：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）被依法追究刑事责任的”，劳动者被追究刑事责任情况下用人单位是“可以”解除劳动合同，而不再是“自行”解除。按照新法优于旧法、下位法服从上位法的法学原理，此时《企业实行劳动合同制暂行规定》第十三条应归于无效。故被申请人“204所与王可的劳动合同关系自行解除，双方之间自王可被依法收押之日起再无任何劳动关系”的说法不能成立。另外，国务院2001年10月6日公布的《关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》（第319号令）更加明确了《劳动法》的地位：在其附件一第51项对《国营企业实行劳动合同制暂行规定》做了说明：“已被1994年7月5日全国人大常委会通过并公布的《中华人民共和国劳动法》、1999年1月22日国务院发布的《失业保险条例》、1997年7月16日《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》代替”。综上所述,代理人认为申请人与被申请人之间的劳动合同并未依法解除,被申请人理应对申请人予以工作安置。二、关于申请人的工伤保险待遇对于《因公致残鉴定表》，其所载的申请人构成二级乙等伤残，套改为六级伤残的事实，代理人予以认可。对于《陕西省劳动厅转发劳动部办公厅“关于因工负伤致残的劳动合同制工人被判刑后可否享受因工负伤待遇问题的复函”的通知》(陕劳险发[1993]140号)（以下称为《通知》）的适用性不予认同：第一，《通知》的依据之一——《国营企业实行劳动合同制暂行规定》关于“劳动合同自行解除”的规定已失去效力，前文已提到；第二，包括关于5-6级伤残“发给九个月本人工资的一次性伤残补助费”在内的类似规定，包含计划经济时代的特征，那时候国家对劳动者权益的保障力度是比较低的。我们怎可以在日益强调劳动者权益的今天，去拿一个过时的部门复函的通知作为执行依据呢？第三，即便按照《通知》，被申请人也应在给予申请人“除名”决定之后，及时支付一次性伤残补助费。然而被申请人没有做到这点，应当对其过错负责：既然当时没有依据当时的规定处理申请人的工伤事宜，现在处理的话就要依据现在的规定标准进行处理。法谚曰“任何人不得从自己的错误行为中获益”，否则将产生极大的不公。同样，被申请人举出“王可工资变动审批表”并提出以当时申请人的本人工资（274.1元！）为基数计算一次性伤残补助费的意见，无论如何也是不合法理、不能接受的。综上，代理人认为，被申请人应当根据现行《工伤保险条例》（2010年12月20日修正，2011年1月1日起实施）、《陕西省实施工伤保险条例办法》（陕西省人民政府令第97号，2011年修正）处理申请人王可的工伤事宜。具体为：一、保留劳动关系的情况下，支付一次性伤残补助金3820.5元（2012年度西安市城镇职工月平均工资）×16个月=61128元；补发2013年3月至今的伤残津贴1070元/月（2012年1月1日起最低标准）×10个月＋1737元/月（2014年1月1日起最低标准）×5个月=19385元；并于2014年6月1日起按照规定标准按月发放伤残津贴。二、解除劳动关系的情况下，仍支付一次性伤残补助金61128元；另行支付一次性医疗补助金：3820.5元（2012年度西安市城镇职工月平均工资）×21个月=80230.5元；一次性伤残就业补助金3820.5元（2012年度西安市城镇职工月平均工资）×21个月=80230.5元。合计221589元。三、关于本案时效本案涉及的劳动关系和工伤保险待遇申请请求，因申请人服刑期间一直不知道、也不可能知道自己的权利受到了侵犯，且自刑满释放后一直向被申请人主张权利，故时效最早应当自申请人刑满释放后，被申请人第一次拒绝其安置及赔偿要求时开始计算；之后的交涉过程，完全可以起到时效中断的作用，这从被申请人于2014年2月28日出具《关于王可是否继续享受工伤保险待遇的意见》的做法可以看出来——因何出具？正是被申请人的一系列交涉。另外，被申请方《关于王可是否继续享受工伤保险待遇的意见》亦未对时效存在不同意见。再根据《关于老工伤人员相关待遇逐步纳入工伤保险统筹管理的指导意见》（陕劳社发[2008]29号）、《陕西省人力资源和社会保障厅关于解决“老工伤”问题的工作方案》（陕人社发〔2010〕75号）等文件规定的精神：妥善解决企业“老工伤”问题关系到老工伤人员的切身利益，对维护社会稳定，构建和谐社会具有十分重要的意义。本案时间跨度长，牵涉到不少老问题，法律关系较为复杂。希望仲裁庭在查明案件事实、悉心研究法律关系的基础上，从维护劳动者权益、维护社会公平和劳动力市场健康有序的角度出发，给予申请人一个公正合理的裁决！代理人陕西润慈律师事务所律师黄卫阳2014年月日附:相关法条一、《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发〔1995〕179号）吉林省劳动厅：你厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的请示》（吉劳仲字〔1995〕5号）收悉。经研究，答复如下：按照《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。企业因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，也应按照上述规定的方式通知本人，在此基础上，企业方可按照有关规定及停薪留职协议对其做除名或自动离职处理。企业对停薪留职期满后逾期不归的职工，可按照劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计〔1983〕61号）第六条和劳动部《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》（劳办发〔1994〕48号）的规定做自动离职处理。二、《中华人民共和国劳动法》第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。三、劳动部办公厅《关于因工负伤致残的劳动合同制工人被判刑后可否享受因工负伤待遇问题的复函》（劳办力字[1993]16号）：宁夏回族自治区劳动人事厅：你厅《关于因工负伤致残的劳动合同制工人被判刑后可否享受因工负伤待遇问题的请示》（宁劳人裁字〔1993〕020号）收悉，现答复如下：根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第十三条的规定，“劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养，以及被判刑的，劳动合同自行解除。”因工负伤合同制工人被判刑的，也适用这一条规定。但考虑到因工负伤的工人有享受社会保险的权利，所以在解除劳动合同时，由单位按照其伤残程度发给一次性伤残补助费，具体标准暂由你自治区做出规定。1993年3月5日