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山西大学硕士学位论文成年人监护制度研究姓名：袁翠清申请学位级别：硕士专业：民商法学指导教师：任凤莲20070601成年人监护制度研究作者：袁翠清学位授予单位：山西大学相似文献(4条)1.学位论文黄先先未成年人监护制度立法体例研究2007监护作为一项古老的法律制度虽几经演变，但在现代民法上仍然具有独特的功能和价值。清代之前以亲权概括监护；清代时，仿德日采用亲权与监护分离的立法体例：新中国采用英美的大监护立法体例，这种断续的发展，以及最终采用和我国大陆法系传统不同的英美法系立法体例使得我国众多学者对现在的未成年人监护立法体例看法诸多。笔者在较深入研究现在主流立法体例观点的基础上，从以下思路形成了笔者主张的立法体例。首先，在导言部分笔者给出了什么是未成年人监护立法体例。未成年人监护的立法体例是指将未成年人监护制度中的各项规定有机组合在未成年人监护法中的逻辑体系。这个体系所造就的未成年人监护制度应该有四种功能。第一，未成年人作为民事行为主体能力的补充功能。未成年人由于其年龄和智力状况的原因，作为自然人民事主体，其行为能力和责任能力是欠缺的，但民事权利的平等性要求对未成年人的主体能力进行补救。第二，将亲属身份伦理关系法律化。亲属基于血缘和婚姻关系产生的确认和固化法律意义上的亲属范围和亲属关系，使监护与亲子关系(即父母子女关系)祖孙关系、兄弟姐妹关系、夫妻关系、收养关系和财产继承关系等制度内部沟通和衔接，形成完整的亲属制度模式，身份伦理关系定格为法律关系。第三，社会保障功能。在现代工业社会、福利社会以前，家庭基本上承担了对人的一切保障功能，未成年人的监护事实上就是家庭和亲属的社会保障模式。但到了现代社会，传统的生活方式和价值观念都发生了深刻的变化，人权意思深入人心，国家和社会也越来越重视对未成年人权利的保护。这要求对于客观上不能享受到家庭和亲属的保障性监护的未成年人，则必须通过社会性、政府性和公共福利性的监护机构提供切实有效的保障，形成由家庭监护为主、政府社会监护为辅的监护保障格局，确保每一个未成年人受监护权、受保障权的实现和圆满到位。第四，维护正常的交易秩序，保障交易安全。“法律的任务或作用，并不是创造利益，而只是承认、确定、实现和保障利益。”未成年人也有参与市场交易的权利，以未成年人为主体的民事活动，不仅体现着未成年人的利益，也体现着相对人和第三人的利益，关系到市场交易安全和社会经济利益。因此，未成年人监护制度也应与现代民法的整体创新同步，发挥积极维护市场交易安全的经济功能。第二部分，笔者对未成年人监护在民法语境中的涵义做了细致的定位，以此为构建的未成年人监护制度立法体例做铺垫。首先是未成年人监护的含义，未成年人监护是指对一切未成年人的人身和财产权益进行监督和保护的法律规范的总称。其次，未成年人监护是一种复合民事法律关系，笔者认为在未成年人监护关系中，实际存在四个方位或层次的民事法律关系：(1)监护人与被监护的未成年人之间的法律关系，即监护内部法律关系。(2)监护人与任何不特定第三人之间的外部法律关系。可以再分为两个方面：其一，在监护人正常履行监护职责时，监护职责形式上表现为监护人的一种权利，其他一切第三人均负有不得干涉、破坏、侵害的义务，这种法律关系类似于绝对法律关系。其二，监护人未能正确履行其监护职责，给他人造成侵害结果时，监护人应承担恢复他人权利或进行替代赔偿的义务，这也是一种相对法律关系，确切地说是侵权之债的法律关系。(3)被监护的未成年人与任何不特定第三人之间的外部法律关系。(4)未成年人与国家之间的法律关系。在这种法律关系中，监护人虽然遮盖或替代了国家所扮演的角色，但不能因此而否认法律关系的现实性。从根本上说，监护是国家对未成年人等被监护人所负的一种公共义务，监护人只是国家确定的该种义务的具体实施者。当需要接受监护的对象没有合适的监护人时,国家设立的机构仍要充任监护人的角色。不仅如此，国家还得经常就监护事务作出决定或安排，监督监护人正确履行职责，以及支付监护人的报酬等。最后，未成年监护是一种职责，这部分揭示了未成年人监护的性质。笔者通过对比“监护权利说”——认为监护是-种权利；“监护人权利义务一体说”——认为监护是一种义务性职务，监护制度最重要的是监护人的职责，其目的在于保护不在亲权下的无行为能力人和限制行为能力人的合法权益；“义务说”——认为临护是一种义务，而不可能是一种权利；“监护人职责说”——该观点中心意思是否定把监护看成权利，也不赞成说成义务，而应定性为一种职责，得出笔者认同的性质。笔者认为未成年人监护是一种职责——是国家课加给家庭和一些公权组织的“公职”。理由在于：1、从监护制度演变的历史看，监护从罗马法时期就是社会的一种公职。2、判断监护的性质不能从监护的内容看，而要从监护权设立的目的来看。监护权发展到今天，其目的已经完全进化为为了未成年人的利益。因此，监护权的内容中即使有权利，但是设置该权利的目的也只是为了更好地保护被监护人之利益，为了监护人能更好地完成国家赋予其的社会公职。3、义务人与职责人的权利不同。按照法律规定，监护关系的设立不应附带任何条件，监护人不能基于自身利益考虑而决定是否履行其监护之责，只要监护人不履行其监护之责，就要承担相应的责任。义务说在这点上与职责说相同，作为权利是可以放弃的，作为义务或者职责都是不能放弃不能选择的。但是义务说与职责说在细节上仍然有不同之处。负义务人，国家不会为其完成义务而给予其相应的权利，但是对于职责，国家就会对职责人给予其一定的权利以更好地完成其责任内容。监护权人正是这样有权利与义务两项内容的职责人，国家对其课以责任，给予其权利，让其承担职责。而权利义务一体说虽然概括了监护权的内容，但是却不能很好地反映其性质，更多的偏向于对监护权内容的概括。比如：债权，债权人既享有权利又负有义务，我们能否将债权定性为权利义务一体的性质?显然，权利义务一体这种描述不能够认为是对性质的阐述。第三部分，笔者概述了罗马法系、英美法系和大陆法系未成年人监护制度的立法体例，希望通过分析两大法系形成各自立法体例的原因，对我国确立未成年人监护立法体例形成借鉴。从英美法系立法体例产生的过程中可以看出英美法系国家采用大监护立法体例，将亲权与监护统筹规划为大监护的原因在于：其一，是重实用轻逻辑的判例法立法传统，使得监护与亲权的形式区分并不为立法者所看重。其二，英美国家少受罗马法历史传统影响，没有大陆法系团体本位的法律文化传统，个人主义、自由主义思想深入人心，比较彻底，相对家庭而言更重视个体的权利保护，对亲子之间亲情的信赖程度远远不如欧洲大陆。所以并未将父母与其他监护人另眼相看，在监护人确立上，父母和其他人一样，监护资格受到形式上一视同仁的严格审查。而大陆法系形成亲权与监护的分离制度的原因在于：一是，在立法技术上，各国仍继受罗马法的体例，将监护与亲权分别立法，监护是做为亲权的补充而存在；二是，传统的亲权立法原则与监护的立法原则有明显的区别。对亲权虽然多加限制但是还是采取“放任态度”，而对监护就是严格的“监督制约态度”。从这点上看，亲权和监护是完全不可融合的。三是，大陆法系的国家大都是非常重视家庭观念的国家，国家重视家庭这个社会组成部分，家庭成员之间的牵绊也非常深入，无论是人身的权利还是财产的权利都更多是以家庭为单位计算，而忽略个人的权利。第四部分是本文的创新，笔者尝试用另一种思路来构建我国的未成年人监护立法体例。首先理顺未成年人监护立法体例在我国的发展状况。从清代以前、清代后、新中国成立后我国未成年人监护制度立法体例的变更得出我国的未成年人立法是一部断章史，没有从一而终地坚持一种立法体例。从类似于罗马法时期的家长权制，到学习德日的亲权监护权分立制，再到新中国成立后引入英美法系大监护制度。可以说，从清朝开始，我国的未成年人监护体例就是从外照搬而来，也许在内容上会保留一些自己的传统观点和规定，但是在立法体例的选择上都是因为当时顺应历史环境特别是政治环境而形成的，大都是直接参照国外的体例。这样的体例引入方式必然会让人产生是否适合中国国情的想法。因此，从新中国以来，我国学者在未成年人监护制度的立法体例上就有激烈的争议，主流观点也是一变再变。笔者也认为，从这个发展脉络来看，中国的未成年人监护制度其实并没有很深的历史牵绊和根基，如何选择一个更适合我国现阶段国情和与我国现在法律体系能更好融合的的立法体例是我们在未成年人监护制度立法时首要考虑的问题。在这个基础上，就现阶段两个主流的立法体例观点做了概述和评价。认为：首先，从亲权的严格来看，无论在大陆法系还是英美法系，亲权制度自身内容已经产生了巨大的变化，从父母绝对权力条款到权利条款再到权利与义务并存的条款，从“放任”态度到“严格限制”态度，从以家庭利益出发的立法原则到以子女利益出发的立法原则，其根本性质随着内容的变化已经悄然转变。而在亲权制度独立与否的论诉中，力主亲权制度单立的学者更多的使用了带有近代以及古代的性质及特点的亲权制度，而支持采用广义监护制度的学者，更多的采用了现代亲权制度的概念。两者站在不同的层面在进行分析，这样的争论不会有真正的结果。其次，笔者将分离派观点所援用的亲权概念统一为现代的亲权概念后进行比较发现两派观点仍然各有千秋，任何一派都有其难以忽视的优势。为了摆脱我国传统封建家长制思想的束缚，采用大监护制度确实更符合我国现阶段的政治、经济、社会发展状况。基于上述两点分析，笔者认为在确定我国未成年人监护制度立法体例的时候，从两派之间进行选择的思路不利于最终得出最适合我国的立法体例。2.学位论文付海涛监护制度研究2008监护制度是一项重要的民事法律制度。监护是对特殊民事主体的人身、财产及其他合法权益的监督与保护。对特殊民事主体范围的不同界定，传统民法将监护分为“广义的监护”(大监护)和“狭义的监护”(小监护)。从公法角度讲，国家有义务为所有老、弱、病、残、幼等无生存能力者提供生存、发展的条件，特别应该保障无民事行为能力或限制民事行为能力的被监护人。但是，国家非常聪明而巧妙地通过设置监护制度，将本属于自己的责任转嫁给了家庭，使监护制度从其诞生时起就带有浓厚的亲属性质，成为家庭内部事务。从这个意义上讲，监护制度是公权与私权结合得相当紧密的一项民事制度。从私法角度讲，人人享有平等的人格，每个人的民事权利能力完全平等。但是，为了平等地保障每个民事主体的合法权益，法律并不赋予每个民事主体完全相同的民事行为能力、民事责任能力。各国民法都将民事行为能力分为三种情况：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力，完全民事行为能力者可以自由从事民事活动并对自己的行为负责，限制(无)民事行为能力者不能自由地从事民事活动，也不一定能对自己的行为负责。于是，法律就为限制(无)民事行为能力者设置了监护人，由监护人补充被监护人的民事行为能力和民事责任能力，并由国家公权机关与其他民事主体共同保障被监护人实现平等民事权利能力，以实现所有人的人格平等，即人人平等。研究监护制度，不但因为有重要的理论意义，而且还有迫切的现实意义。1.进行监护改革可以消除立法的滞后性。2.进行监护改革可以充分发挥监护制度的社会功能。3.进行监护立法改革,可以使监护立法模式更加合理。我国未来民法典应该包括“第一编总则；第二编债；第三编物权；第四编亲属；第五编继承”，将监护制度编入亲属编之中，亲属编应该包括：婚姻、父母子女关系、亲权、收养、监护、抚养等内容，体现监护是亲权的补充，建立完整、协调、互补的亲属制度。第四，进行监护改革可以补充、完善以及深化监护制度的理论，以切实有效地规制现实生活中复杂的监护法律关系。监护制度起源于古罗马法，最早成文子《十二铜表法》之第五表“继承和监护”，共十条。古罗马时期，设置监护和保佐的目的是为了保护家族的财产利益，而且它们都是针对自权人而设。大陆法系国家的监护制度是对罗马法监护制度的继承和发展，英美法系的监护立法也深受大陆法系监护制度的影响。但近现代各国监护立法都发生了较大的变化。改革后的监护立法表现为：父母的监护权平等；废除了监护权的人身支配性，强调了监护人的职责性