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第七章经济力量过度集中控制制度在市场经济条件下，经济力量过度集中会导致垄断，破坏竞争，损害经济民主与经济自由，因而需要反垄断法予以控制。经济力量集中的方式包括一般集中与市场集中，与之相对应，经济力量过度集中的控制制度也有阻止一般集中的企业控股规制和阻止市场集中的经营者集中规制两部分组成。与其他垄断控制制度相比较，经济力量过度集中控制制度对垄断的形成具有独特的预防功能。本章重点探讨了经济力量集中的形式、阻止一般集中的企业控股规制和阻止市场集中的经营者集中规制，并在此基础上较为详细地论述了我国经营者集中的法律规制问题。第一节经济力量集中的形式经济力量集中的方式有许多种，日本经济法学家丹宗昭信、厚谷襄儿在其《现代经济法入门》一书中将其归纳为一般集中和市场集中两大类一、经济力量的一般集中（一）经济力量一般集中的含义经济力量的一般集中是指社会的经济力量向整个国民经济领域或具有广泛范围的整个产业部门中居领先地位的特定巨型企业长期流动所形成的集中。一般集中的形成与巨型企业强大的经济实力和扩张策略密切相关，是大企业经济支配力量向社会各经济领域渗透的结果。一般集中的程度通常用居于领先地位的巨型企业的总资产额、资本额、销售额等指标占全部企业此类指标总额的比例来表示，其实现方式主要是巨型企业的控股经营（二）经济力量一般集中的特征一般集中直接反映社会经济的民主化程度一般集中的形成过程具有连续性和持久性一般集中对有效竞争的损害具有绝对性和一般性（三）经济力量一般集中的类型控股公司式控股公司式是指以控股公司为经济力量流动归宿的一般集中金融公司式金融公司式是指以金融公司为经济力量流动归宿的一般集中，这里的金融公司是指银行、保险公司、信托公司、证券公司等大规模非金融公司式大规模非金融公司式是指以大规模非金融公司为经济力量流动归宿的一般集中二、经济力量的市场集中（一）经济力量市场集中的含义经济力量的市场集中是指经济力量向特定的市场或产业中居领先地位的少数企业流动所形成的集中市场集中是特定市场或产业中经济力量的流动，是反映特定市场上竞争程度和垄断程度的主要指标，其实现方式主要是企业结合这里的“企业结合”是企业实现市场集中的各种形式的总称，包括合并型结合和控制型结合两大类（二）经济力量市场集中的特征1）市场集中的经济力量流动以特定的市场或产业为界限，它只能反映市场结构状况，而不能像一般集中那样反映社会的民主化程度；（2）市场集中对市场结构产生自始至终的、绝对的影响，而不像一般集中那样，可能影响市场结构，也可能不影响市场结构；（3）市场集中对有效竞争有促进与损害双重影响（三）经济力量市场集中的方式与分类1以集中的内容为标准的分类财产集中经营集中人事集中2以集中是否引起企业主体资格的变化为标准的分类（1）合并型集中，即通过企业合并方式而实现的集中2）控制型集中，即通过建立企业间的控制与被控制关系的方式而实现的集中我国《反垄断法》第20条规定：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”其中，第一种属合并型经营者集中，第二种、第三种属控制型经营者集中。两种控制型经营者集中的区别在于二者形成控制与被控制关系的途径不同：前者是通过取得股权或资产，后者是通过合同的方式来实现。理论研究反垄断法对一般集中与市场集中的控制方法有何不同第二节阻止一般集中的企业控股规制一般集中是通过企业控股的方式实现的，因此，对企业控股依法予以规制是控制一般集中的有效方法。企业控股规制是日本反垄断法为预防经济力量的过度集中而针对企业的控股活动专门设置的一项法律制度，也是日本反垄断法对世界反垄断法制建设的一大贡献。针对一般集中的三种类型，即控股公司式、大规模非金融公司式和金融公司式，日本《禁止垄断法》分别规定了相应的规范内容一、禁止控股公司日本《禁止垄断法》第9条规定：“禁止设立事业支配力量过度集中的控股公司”，“公司(含外国公司，下同)在国内不得成为控股公司”立法背景1997年日本《禁止垄断法》何以对控股公司开禁二、限制金融公司的股份保有日本《禁止垄断法》第11条规定：经营金融业的公司，持有国内公司的股份，超过其已发行股份总数的5%(经营保险业的公司为10%)时，则不得取得或持有股份。除外的情形大体包括三类：一是作为担保物(留置、抵押等)、代偿物而取得或占有的股份；二是证券公司作为业务活动而取得或占有的股份；三是接受金钱或有价证券的信托，作为信托财产而取得或占有的股份，但只限于委托者或受益者能够行使决议权的，或者他们能够指导受托者行使决议权的三、限制大规模非金融公司的股份保有日本《禁止垄断法》第9条规定：经营金融以外事业的股份公司，其资本额超过350亿日元或者净资产额超过1400亿日元的，其取得或持有的其他国内公司股份的取得价额的合计金额超过自有资本额或净资产额这两数额中较大的那一个数额(此数额被称为“基准额”)时，则不得超过该基准额取得或者持有国内公司的股份第三节阻止市场集中的经营者集中规制一、经营者集中对市场竞争的影响（一）经营者集中对市场竞争的积极作用（1）经营者集中有利于企业达到最佳经营规模，产生良好的规模经济效益。（2）经营者集中在一定程度上适应了现代化新产业发展的客观需要，有利于诸如计算机行业、化工业、航天业、机电业、汽车制造业等资金和技术密集型产业的发展。（3）经营者集中为产业结构调整提供了一种又快又好的资金重组方式，有利于推动资源配置的合理进行。（4）经营者集中有利于企业参与国际市场竞争，为本国经济的发展作出贡献（二）经营者集中对市场竞争的消极作用其一，经营者集中会以消灭竞争者的方式形成难以打破的结构性垄断；其二，处于市场支配地位的企业，可以通过经营者集中进一步扩大规模，巩固垄断地位；其三，经营者集中容易造成新企业进入市场的障碍或壁垒，减少新的竞争者参与市场竞争的机会与可能性；其四，经营者集中过程本身往往伴随着诸如掠夺性定价、诋毁竞争对手等不正当竞争手段，危害公平竞争二、经营者集中规制的政策选择（一）结构主义政策与行为主义政策实务探讨：美国经营者集中控制政策的结构主义与行为主义变迁（二）竞争政策与产业政策（三）限制干预主义和积极干预主义（四）实质性减少竞争标准与支配地位标准三、经营者集中规制的法律要件经营者集中规制是指为了防止特定市场上过度的经济力量集中，而对损害有效竞争的经营者集中进行控制以确保竞争性的市场结构的法律制度。其具体内容主要包括两个方面：一是通过申报、核准等措施监督以股份取得、干部兼任、合并等方式所进行的经营者集中，阻止限制竞争的市场结构的形成；二是通过企业分割等方法把已经形成的限制竞争的市场结构改变为有利于竞争的市场结构（一）经营者集中行为经营者集中被认为是能够引起企业结构永久性变迁的行为这里的“企业结构变迁”是指企业的主体资格被消灭、减等或某企业被其他企业所控制；这里的“永久性”是指企业结构的变迁具有持续性，并在实质上影响了有效竞争。能够导致企业结构永久性变迁的行为有很多种，归纳起来可以概括为两类，即企业合并行为与企业控制行为1企业合并企业合并是指两个或两个以上的独立企业，通过取得财产或股份，合并为一个企业的法律行为。企业合并由三个要件构成：（1）主体要件，企业合并的主体应是独立的、处于存续状态的企业；（2）行为要件，参与合并的各方以契约行为就合并的方式、途径、结果等事项作出约定；（3）结果要件，发生企业主体资格的消灭、减等或新设等企业结构变迁后果企业合并三种方式一是横向合并，即生产相同产品的生产者，或者销售相同产品的销售者之间的合并；二是纵向合并，即处于不同生产或销售环节的企业之间的合并；三是混合合并，即所经营的生产领域相互独立且无关联的企业联合在一起的合并2企业控制企业控制是指在不发生企业主体资格变化的情况下，一个或多个企业对其他企业发生决定性影响的情况。能够引起这种决定性影响的方式有许多种，如一个或多个企业持有其他公司的股份、取得其他企业的资产、受让或承租其他企业全部或主要部分的营业或财产、与其他企业共同经营或受其他企业委托经营、干部兼任、直接或间接地控制其他企业的人事任免等企业控制分类一是财产型控制，即以一企业占有他企业财产为基础所形成的企业控制，如股份保有、购买债权等；二是经营型控制，即以一企业掌握他企业经营活动为基础所形成的企业控制，如受让或承租他企业部分或全部营业、受他企业委托经营等；三是人事型控制，即以一企业享有他企业人事任免与管理权为基础所形成的企业控制，如干部兼任、决定他企业人事任免等（二）损害有效竞争对“损害有效竞争”的认定需注意以下三方面问题：（1）“损害有效竞争”的具体内涵丰富而具有弹性（2）“损害有效竞争”指的是一种可能性而非业已存在的事实。只需证明企业的集中确有损害有效竞争的可能，法律即可禁止之。（3）“损害有效竞争”可能性的判断需要考察多种因素。主要包括：行业集中度；经营者集中后的市场占有率；企业本身的规模；市场进入障碍；供应与采购的自由度等。典型案例布朗鞋公司诉美国案四、经营者集中的申报与核准制度经营者集中的申报与核准制度，涉及多方面的内容，且不同国家和地区的规定多表现出具体性和差异性（1）确定申报与核准的管理机关。其一般为反垄断执法机关。（2）确定申报主体。其一般为依法负有报告经营者集中各项事实义务的企业(3)确定申报条件(4）确定申报时间（5）确定申报的内容（6）确定审查核准的期限五、经营者集中规制的分析方法（一）界定相关市场界定相关市场是经营者集中分析的首要问题，相关市场的大小，直接影响对经营者集中反竞争性或违法性的判断（二）确定市场份额集中企业的市场份额的大小，是判断和评价集中违法与否的一个极其重要的指标（三）分析市场进入障碍在经营者集中违法与否的认定中，市场进入障碍分析是至关重要的（四）测定可能产生的反竞争后果1）集中可能产生支配企业或增强企业的市场支配能力，增加市场集中度；（2）竞争对手之间的集中会永久地消灭原有竞争者之间的市场竞争，形成结构性垄断；（3）虽有产品差别但同时存在竞争关系的企业之间集中会导致二者之间竞争弱化或消失；（4）经营者集中会造成新企业进入市场的障碍或壁垒，减少新的竞争者参与市场的机会与可能性，使市场结构趋于不合理，妨碍市场竞争功能的有效发挥等（五）认定可能产生的效率典型案例美国联邦贸易委员会诉Staples公司等案六、对反竞争经营者集中的制裁措施对反竞争的经营者集中所采取的制裁措施主要包括发布禁止令和予以处罚两大类，前者用于对竞争状态的恢复，后者用于对违法行为的惩戒。（一）经营者集中禁止令（二）处罚措施以一次或多次连续罚款督促其实施禁止令；禁止控股公司行使其在子公司的权利；解散已合并的企业；停止营业或勒令歇业；宣布集中无效；提起违法集中无效的诉讼等。第四节中国经营者集中的法律规制一、中国经营者集中的立法概况（1）1987年颁布的《关于组建和发展企业集团的几点意见》；（2）1988年颁布的《全民所有制工业企业法》；（3）1989年颁布的《关于企业合并的暂行办法》；（4）1992年颁布的《全民所有制企业转换经营机制条例》；（5）1993年颁布的《公司法》；（6）1998年颁布的《证券法》；（7）2002年国务院颁布的《指导外国投资方向规定》；（8）2005年修订的《公司法》；（9）2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》等。2007年8月30日颁布的我国《反垄断法》立法背景如何处理控制经营者集中与发展规模经济的关系？二、中国经营者集中的申报制度（一）经营者集中申报的时间分为事先申报和事后申报我国实行经营者集中的事先申报制度（二）经营者集中申报的标准立法背景：我国《反垄断法》应如何确定经营者集中的申报标准？（三