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第二章证据概述第一节证据的意义和证据的概念一、证据的意义•1.神示证据时代，对案件事实的裁决主要依靠神灵的启示，证据本身并不具有太大的意义。所以神示证据更多地是一种证据审查方法。•必须注意中国古代已经有了使用证据裁判案件的思想。•2.法定证据时代和自由心证时代•（1）裁判者认定案件事实，裁决当事人纠纷的基本依据。•（2）证据之引入体现了裁判者认识案件事实的自信；•（3）证据之引入也是一种对裁判者司法权行使的约束。二、证据的概念•（一）国外立法和理论对证据的界定•1.英美法系国家对之的界定•（1）材料说。•英国沃克的最具有代表性：凡是能够或者有可能证明（关联性的审查和预先判断）或者削弱对案件事实证明的一切材料。•另外的表述方法：•英国证据学家摩菲认为，证据是能够说服法官认定某个事实为真实的或者可能的任何材料。•美国加利福尼亚州证据法第140条规定：证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的证言，文书、物品或其他可感知物。材料说是主要学说，并为联邦证据规则以及其他采联邦证据规则模式的州采纳。•（2）证据是事实。边沁和威格摩就其字义而言，证据就是指示给法官并希望在法官的脑海中产生某事实存在或不存在之说服效果的另外一种事实；威格摩Wigmore：证据既非法律原则也非逻辑原则，而是任何一个或一束已知的事实，其目的是用来在一个法庭审判中为审判的部分提供具有肯定或否定性力量的说服。•（3）方法说。美国密歇根州证据法对证据的界定：证据是指可以通过其合乎逻辑地推论出某一事实之存在的方法。2、大陆法系国家和地区•（1）依据说。•俄罗斯联邦民事诉讼法第49条法院依法定程序作为确定案情、证明当事人要求和反驳是否正当的根据的任何事实材料，以及其他对于正确解决案件有意义的情况，都是民事案件的证据。•侧重的是结果和功能，但在内容上不仅限于客观事实，还包括情况。•我国台湾地区也有学者持此观点，如林胜光、陈世雄、吴光陆认为：证据者，足使法院认定当事人之主张为真实之凭据者，谓之。（2）三分说•当事人提出之角度——证据方法；法院依五官作用得调查之有形物，法院以之才能获得心证。•从法院调查所得之结果之角度——证据资料；法院依法定程序调查证据，所得心证心证形成之资料，如证人所做的证言为法庭记录、鉴定人的鉴定意见为法庭存卷等。证据方法不一定具有证据资料的意义，例如证人不了解案件事实、无内容之书证。证据资料表现为法院或者法官对证据方法的判断和认识。•从法院以之作为案件事实的裁决依据之角度——证据原因。法院可以据之推导出系争事实存否的基础资料或状况，其与证据资料有一定的联系。证据方法能否最终成为证据原因，依赖于法院的判断，必须以证据资料为基础，才能进一步确定证据原因。不过依据法院的判断，或者依据证据资料，不具备证据能力的证据以及证明力不高，而使用成本较高的证据可能被排除。3.两大法系证据概念的概括•（1）英美法系的以上概念比较强调案件审理完毕时的阶段，如果其能够削弱或者促进对案件事实的证明都可以作为证据。A，何为证据是比较清楚的，结论是比较稳定的。英美法系的事后审查制。•B，其不足之处：第一，无法反映诉讼的动态过程。当事人在诉讼开始时提交的用于证据自己主张的案件事实或者反驳对方主张的案件事实的材料应如何归类。第二，侧重了事实裁判者的认识和判断过程，而忽略了其他诉讼参与人的认识过程。•当然并不禁止其他材料的提交，不过在诉讼早期即采取较高的证据门槛。以后法庭审理过程中事实裁判者对证据的审查和取舍仅限于证据的真实性方面。高门槛——严审查的方法。•其背景就是对抗制下法院消极，无法积极的对陪审团可能出现的错误予以程序中的干涉，为此，必须设计一整套完整的陪审团错误裁判的预防机制，即排除规则。这样必须在审判前的程序中，由法官主持审查证据是否具有关联性，有关联性的证据是否基于其他原因应当被排除于程序之外。法院扮演证据守门员的角色。•（2）大陆法系的动态证据观较好的反映了诉讼的动态过程，体现了诉讼中作为证据方法的客观存在与各诉讼主体、审判主体之间的主客观关系。同时也能够很好地处理好诉讼早期证据的开放性与审理终结时证据的限定性之间的辩证关系，具有较大的科学性。（二）我国理论界关于证据概念的争论•1.原因说。（方法说、条件说）认为所谓证据就是认定案件事实的原因。造成法官对于诉讼案件中证明对象的真实性确信无疑的任何原因都是证据。强调行为之间事实之间的因果关系，而且体现了对裁判者自由判断的尊重。缺陷和不足：•（1）忽略证据的程序性；•（2）没有体现削弱对案件事实之证明的材料的地位和作用。•2.事实说。认为证据就是能够证明案件事实的所有客观事实。该观点的突出特点：强调证据是案件发生、发展过程中所遗留下来的客观痕迹；强调对案件事实的意义。但不足之处在于；•（1）证据何以有意义，而且实践当中却有许多证据具有主观形式；•（2）实践中有许多削弱案件事实证明的材料，也有意义；•（3）证据的程序性被忽略，证据由当事人提出，最终被法院认定。该含义仅涉及法院认定的证据，对于当事人在诉讼开始前提交的证据，没有意义。证据在何时才能真正的被认为是证据具有不确定性。•3.结果说。证据是经过法庭上的公开调查并最终被证据调查程序确定为可以作为事实认定或者否定依据的所有结果都是证据。和原因说有许多相似之处。•不过该观点在证据概念之外，强调证据资格的法定性，重视证据排除规则，注意诉讼中的多种价值目标。•4.材料说。力图从程序上界定证据。证据是当事人提出的或者法院依职权收集的有可能证明案件事实或者削弱案件事实证明的一切材料。•注意了诉讼的过程性和证据的程序性，降低了证据准入的门槛，并且克服了事实说对证据的某些情况下主观形式的忽略有所克服。•缺点增加了证据的不确定性。和证据的属性之间也缺乏联系。•5.证据材料和证据两分的证据概念。当事人提出的用以证明案件事实或者削弱对案件事实的证明的一切材料，证据材料。事实裁判者用以认定案件事实的、符合法律规定的形式的一切材料和信息称为证据。三、证据与实体法和程序法•（一）民事证据与民事实体法•1.实体法在许多情况下决定证据证明的方向以及证据的数量和质量。对于证明的对象尽管学术上有许多争议，但都不否认当事人争议的民事实体事实应成为证明对象。由此，实体法决定证明对象。并因此指导当事人提供与收集证据；对于同一事件，当事人选择的实体法不同，证明方向也有本质差异。（举例）•2.实体法决定在具体诉讼中当事人证据的提供。一般情况下负举证责任的一方当事人负有最先提出证据的义务，同时其也有较大的举证负担，对方当事人只有在阻止对方证明的意义上才需要提供证据，证明的程度也不需要太高。同时对方当事人也不需要就对方主张的所有事实为抗辩，它只要证明其中的一项要件事实不成立或者处于真伪不明状态即实现其诉讼目的。而一般理解举证责任规范应当由实体法决定或者从某种意义上说，它应当是实体法规范之一。•3.实体法还决定某些证据具备证据资格的条件。例如继承法明确规定遗嘱成立的条件：公证遗嘱必须由两个以上的公证员公证并加盖公证机关的公章。•4.某些实体法规则还直接指导司法者的推理活动和当事人利用证据进行证明的活动。比较典型的是实体法上的推定法则，例如在作品上署名人视为著作权人，占有人视为动产物权的所有人。英国婚姻法上也有类似的推定，如丈夫知道妻子犯有重婚罪，仍然与她发生性关系，便不可反驳地推定丈夫已宽恕了这一犯罪，放弃了追究妻子有关责任的权利。（二）证据与程序法•1.证据的提供、审查与判断都需要在程序的进行中完成。因此证据的运作过程同诉讼程序糅合在一起，不可分割，剥离了证据的程序是空洞的程序，离开了程序法的证据没有生命力。•2.在实体法之外，程序法也能够限定证据证明对象的范围。例如规定自认的规范是程序规范，而不属于实体规范。关于司法认知的规范也是程序规范。•3.程序具体规定证据提供方面法院与当事人之间的界限。辩论主义条件下,职权探知主义下。我国现阶段法院的协助•4.决定当事人对案件事实证明程度的证明标准，与举证责任规则不同，其具体由程序法规定。•沃克说：“由于证据是诉讼程序的一部分，所以任何创设程序规则的法定权利都包括创设证据规则的权利。四、证据法的立法模式•（一）国外证据法立法模式介绍•1.英美国家和地区的立法模式。一般有单独的证据法典。•英国1968年和1972年民事证据法、1984年治安和刑事证据法（thepoliceandcriminalevidenceact）澳大利亚《1995年证据法》（EvidenceAct1995）《1998年证据规则（修正案）》[EvidenceRegulations(Amendment)1998]；《1994年涉外证据法》（ForeignEvidenceAct1994）；《1992年公司（证据）修正法》CorporationsLegislation(Evidence)AmendmentAct1992.•英美证据法的特征可以概括为如下：•（1）主要内容是关于证据资格的规定；•詹妮·麦克埃文将法官对事实认定的影响概括为：•其一，审理民事案件的法官在缺乏证据的情况下，有权就事实问题形成自己的看法；•其二，法官可以指示陪审团做无罪判决；•其三，法官虽不能处理不确定的事实，但他可以自信地向陪审团陈述某些事实；•其四，法官可以就事实、证据问题向陪审团提供建议。•（2）当事人及其诉讼代理人在法庭调查中扮演及其重要的作用；•（3）证据法关注的较多的是给予当事人双方公平的机会；•（4）不仅关注发现真实的目标，而且注重其他的重大的社会价值。2.大陆法系国家和地区的立法模式•一般没有单独的证据法，证据法的内容体现于诉讼法之中。•其证据法的特征可以概括为：•（1）事实认定和法律适用完全委托于法官；•（2）法律一般不对证据能力加以特别的规定，而交由裁判者自主判断；•（3）为防止裁判者自由擅断，关于证据方面的法律，一般注重于证据调查方法的规定；•（4）证据的评价必须经过当事人的辩论，但又没有规定集中审理原则。•（5）近年来的发展倾向是增加资格方面的规定，建立多种证据排除规则以及特权规则。（二）我国的证据立法模式及其特征•1.争论•（1）建立独立的证据法；•（2）搭民法典编纂的便车，在民法典中规定证据法的内容；•（3）不宜制定单行法。2.特征•（1）证据方法具有明确的法定性；•（2）证据资格方面的规定较少，证据有无证明资格基本上完全委由裁判者裁量；刑事诉讼中，开始重视证据资格的规定，•（3）当事人有较大的证据收集责任，但是证据收集方法不多；•（4）价值目标上存在混乱。一方面许可当事人提出新的证据，另外又规定严格的举证时间。发现真实是一个重要的价值目标，但现在越来越重视程序公正。2012年民事诉讼法修改有一定的变化•（5）裁判者判断证据的约束机制比较少。第二节证据的属性•一、证据属性概述•（一）证据属性的概念和意义•1.概念•证据属性是指证据之作为证据必须具有的内在的质的规定性。即是说缺少了证据属性的其中任何一个方面，当事人提出的或者法院收集的材料都不能成为证据。2.意义•（1）决定证据的资格。(解释英美的容许性、可采性)为此注意：第一，证据属性与证据的证明力没有联系；第二，证据属性决定证据资格，用证据适格性概念代替证据属性其实是本末倒置的一种想法。•（2）证据属性主要限制事实裁判者，在英美法系也限制法官对证据的采信，是决定是否采信证据的标准。因为在英美法系可采性问题就是由法官，而不是由陪审团决定的。只有具备证据属性的证据才有可采性，可以说可采性和证据属性具有对应性。注意：第一，并不限制当事人提出缺乏证据属性的证据，但对当事人收集和提出证据有指导作用；第二具备证据属性的证据不一定被采信；•（3）关于证据属性的理解体现了各国证据制度、诉讼制度的价值目标。（二）关于证据属性的争论•1.代表性的观点：三性说，客观性、合法性、关联性•2.两性说•（1）证据必须具有合法性和关联性，不需要具有客观性；•其基本的依据•一是许多证据形式本身就体现为一种主观形式；•二是离开了诉讼主体的判断证据的客观性没有任何意义。•他无法说明的是中外诉