第八讲商事登记制度

2019/8/291第八讲商事登记制度主讲：徐锦旺手机：138087908172019/8/292一、商事登记概述•（一）商事登记的概念•1、法律规定：这项制度在德国和日本主要在商法中规定，在瑞士债务法中规定，在意大利在民法中规定，在法国原来在商法中规定，后来由专门的商业注册登记法令规定，在英国在公司法中规定，在美国由社团法规定。•我国于1988年6月专门颁布了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，1994年5月颁布了《中华人民共和国公司登记管理条例》，2005年进行了修改。•现在正在起草《商业登记法》。2019/8/2932、概念表述•商事登记，是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，•依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，•由当事人将登记事项向营业所在地登记机关提出，•经登记机关审查和准将登记事项记载于登记簿的法律行为。2019/8/294•（二）商事登记的特征•商事登记从性质上将是创设商事主体的法律制度，关系到市场的基础交易条件，属于商组织法的范畴，更多的体现了商法的强制性：2019/8/295•1.商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为，其目的在于获得商主体的资格和能力发生变化的结果•2.商事登记是一种要式法律行为，它必须按照法定要求将法定是想在法定主管机关办理；•3.商事登记从本质上说，它是一种公法上的行为，它是国家利用公权干预商事活动的行为。2019/8/296•（三）商业登记制度的作用和意义：1、保护社会公共利益。便于向其他企业界人士和社会公众提供有关商人重要的法律和经济信息，保护交易安全。•2、保障商人权益。昭示其营业信用。保障营利性主体营业活动的规范化实施。•3、保护公共利益。对从事商业活动的组织和个人的开业和经营实行国家监督，以保持社会经济秩序的稳定；便于国家取得统计核算资料，以便实现经济宏观调控措施；便于征税。2019/8/297•二、商业登记制度的沿革与发展（一）古代：1、雏形：古罗马时代，“看板”、“贴札”或“引札”是登记制度的雏形；我国在唐代就规定经商必须于每年八月十五到京都领贴，方能经营。2、源头：中世纪意大利和地中海沿岸的商人组合制度，具备浓厚的身份法和习惯法属性。2019/8/298•（二）近代：这一时期欧陆各国的登记制度实质上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认，是早期习惯法成文化的过程，起着承前启后的作用。•1673年的《陆上商事条例》和法兰克福1666年《贸易法典》，不同程度上吸收了中世纪商人登记规则的内容2019/8/299•（三）现代：1、标志：1861年德国旧商法；•《德国商法典》第一编对商人资格和能力的取得、商事登记机关（地方法院）、商事登记事项、商事登记程序、商事登记薄、商业名称等内容都有详细的规定。•《德国商法典》在1897年经系统修改，形成了新的立法体例。2019/8/2910•2、我国商事登记制度•1904年的大清商律草案，对商事注册登记作出了简单的规定；•1937年，国民政府制定了《商事登记法》•1950年，新中国发布《私营企业暂行条例》后相继发布了《关于公营企业和公私合营企业进行登记的指示》《工商企业登记管理试行办法》•1988年政府发布，《企业法人登记管理条例》，废除了上述三个文件规定。•1994年，我国发布了《公司登记管理条例》•2005年，我国发布了新的《公司登记管理条例》•现在正在起草《商业登记法》2019/8/2911•三、商业登记的立法政策和原则：（一）立法政策：1、就强制性而言，分为强制登记主义和任意登记主义。•（1）强制主义：指任何想从事营利性活动的当事人只有在履行了商事登记手续后才能取得商事主体的资格，非经过登记不能取得商事能力，不得从事任何商业活动，否则将构成非法商事行为。•据张国键《商事法论》，台湾曾长期采任意登记，但“为维护商业道德及诚信原则，防止商人虚设行号，倒闭诈骗，加强行政管理起见，改采强制登记主义”；2019/8/2912•（2）任意主义：从事营利性活动的主体原则上应该履行登记注册手续，但具有一定的灵活性，如偶尔从事商事活动的可以不必履行登记手续；从事盈利性活动的当事人可以先开业，再登记；如未登记不得具有对抗第三人的效力等。•任意主义原则上也须履行登记，但有三方面补充和制约：其一，偶尔从事非连续性营利活动的可不；其二，可先开业再登记；三是未经登记的不具有对抗善意第三人的效力。2019/8/2913•2、就核准标准，分为准则主义和许可主义。•前者一般实行形式审查和注册备案制度；•后者则是实质审查和批准备案制度。2019/8/2914•（二）商业登记原则：1、强制登记原则：•即各种商事企业，要取得商人资格，必须登记。在法国、德国、瑞士、意大利、日本等国以及现在的欧共体各国普遍采用。2019/8/2915•2、全面审查原则：•即登记主管机关，对登记注册并不是简单地履行手续，而是要由国家登记主管机关全面审查登记的企业是否是一个经济实体，是否可以取得法人资格。•德、法、瑞土等国和我国均实行此原则。2019/8/2916•审查内容主要是:•(1)经营项目是否法律规定；•(2)经营管理人员是否有经营能力；•(3)审查资本是否符合规定的最低限额；•(4)审查机构是否健全；•(5)审查公司的名称等。2019/8/2917•3、公开登记原则：•即商人登记后，不论是开业登记、变更登记或注销登记，所有登记事项都要向社会公开，每个人都有权阅览、复制登记簿上的内容，便之做到众所周知。•公开登记要通过以下渠道进行:(1)要在指定的报刊上由核准的法人公告；(2)在股东大会公开公司的经营状况；(3)登记机关要向公众提供咨询服务。2019/8/2918•四、商事登记的对象与登记管理机关（一）商事登记的对象1.商事登记的对象为商主体。2.我国法律将登记对象分类主要由两种方式：（1）三分法。将商主体分为公司、非公司企业、外商投资企业；（2）二分法。将商主体分为具有法人资格的企业和不具有法人资格的企业。2019/8/2919•（二）商业登记的主管机关：1、行政管理模式：A、英国由商业部管理，美国由各州政府管理，台湾一般登记归县市，公司登记归中央经济部；B、我国以行政机关作为主管机关，见《企业法人登记管理条例》第4条规定:“企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。各项登记主管机关在上级登记主管机关的领导下，依法履行职责，不受非法干预”。2019/8/2920•2、司法监督模式：（1）德国：在18世纪初叶为维护商人道德和信用，为确认公司的内外关系，便设了公司登记簿、代表人登记簿、商号登记簿。规定在地方法院专设登记法官，并置商业登记簿办理商业登记。并且实行分片设立，在商业发达的省、州多设，在公司少的省、州少设。2019/8/2921•（2）法国：法国商法典末对商业登记作规定。直到1919年3月18日才以特别法作了规定，亦采取在地方法院设置商业登记簿由“书记”在院长的监督下办理，此乃所谓“地方商业登记簿”。后在1935年10月30日又命令增设《中央商业登记簿》。这样对商业性公司的登记，实际上由司法和行政共同管理。（3）瑞士的商业登记机关属司法警察部的一个部门。（4）日本在商法典第三章专设“商业登记”，后来在1963年，又颁布了《商业登记法》，规定由裁判所管辖。2019/8/2922•3、民间自治模式：•如荷兰等国由商会进行登记。•他们认为商人不具有特殊的地位，商业登记仅为公众提供信息来源，所以由商会负责登记，从而具有非官方性。2019/8/2923•4、我国的商事登记管理机关•在我国，商事登记的管理机关是国家工商行政管理机关。国家工商行政管理机关独立行使登记管理权，并实行分级登记管理原则。•关于登记机关管理权的行使和监督所奉行的原则：不同级别的工商机关独立行使职权；但上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关不符合国家法律法规和政策规定的行为。2019/8/2924•（1）国家工商总局：国务院比准的全国性企业、国务院授权投资的企业、外资企业等•A国务院国资委履行出资人职责的公司以及该公司设立并持股50%以上的股份公司•B外商投资的公司•C依法应由国家工商总局登记的公司•D国家工商总局规定的应由其登记的其他公司2019/8/2925•（2）省（自治区、直辖市）局：•省（自治区、直辖市）国资委履行出资则职能的公司以及该公司设立并持有50%以上的股份公司•省（自治区、直辖市）局应由其登记的自然人投资设立的公司•依法规定，应由省局登记的公司•国家工商总局授权登记的其他公司2019/8/2926•（3）市、县局：•除了国家局和省局以外的其他公司•国家局和省局授权登记的公司2019/8/2927•五、商事登记的事项•1、绝对事项和相对事项•（1）绝对事项：必须登记的事项，乃当事人负有登记的义务，否则缺少该事项，则不生法律效力。一般为企业主姓名、商号、目的、所在地、经管人等•（2）相对事项：是否登记由当事人自由决定，如果登记后则具有法律效力。如个体商人的商号则属于相对登记的事项。2019/8/2928•2、我国的登记事项•《企业法人登记管理条例》第九条规定主要登记事项有：商业名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、注册资金、经营期限、公司发起人等•《公司登记管理条例》〉第九条公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。2019/8/2929•1、商业名称•2、住所•3、法定代表人•4、注册资本•5、主体类型•6、经营范围•7、经营期限2019/8/2930•六、商事登记的种类•（一）开业登记：•《企业法人登记管理条例》第十五条申请企业法人开业登记，应当提交下列文件、证件：•1、组建负责人签署的登记申请书；•2、主管部门或者审批机关的批准文件；•3、组织章程；•4、资金信用证明、验资证明或者资金担保；•5、企业主要负责人的身份证明；•6、住所和经营场所使用证明；•7、其他有关文件、证件。2019/8/2931•（二）变更登记：•《企业法人登记管理条例》第十七条企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。2019/8/2932•（三）注销登记：•领取营业执照后满六个月没有开展任何活动或停止经营活动满一年的；•章程或协议中规定的营业期限届满或规定的解散事由出现；•商事主体资不抵债，经裁定破产的，等都应办理注销手续。2019/8/2933•（四）分支机构的登记•分支机构——分公司•分支机构的特点•分支机构的登记包括：设立登记、变更登记和注销登记2019/8/2934•七、商事登记的程序•主要分为下列几个阶段：•1.申请：商事主体的法定代表人、组建人负责申请，并作成申请书，签名盖章•2.受理：在申请人将需要提交的各项申请文件准备齐全后，登记机关才予以受理。•3.审查：申请登记的事项必须真实合法，在受理后，就需要对登记申请书以及其他有关文件进行审查。•4.核准发照：登记机关在规定的期限内作出核准或不核准的决定，如果核准，则在规定的期限内颁发有关的证明。•5.公告：在审查核准后，应当又登记主管机关将登记的事项进行公告，公之于众。2019/8/2935•关于商事登记中的审查•1、形式审查。日本采纳，英美法国家采纳•即登记机关只对申请者提交的申请从形式是否符合法律要求的角度进行审查，而不对登记事项的真伪进行核实。•这种登记的公信力比较弱。2019/8/2936•2、实质审查。•登记机关不仅对申请者提交的申请从形式上审查是否合法，还对申请事项进行核实，以保证登记事项的法律效力。•凡是经过登记的事项，就有证明其真实的效力，具有很强的公信力。2019/8/2937•3、折中审查。•即登记机关对登记事项某些重要事项进行审查，如发现不符合的则不予登记。但即使是已经登记的事项也不能推定其完全真实，登记事项的真伪最终还又执行机关加