第六章证人制度

第六章证人制度第一节证人制度概述一、证人的概念和特征•（一）证人的概念•1、证人。证人是了解案件情况并以自己感知的案件事实向法庭作证的人。就这里的人的理解不同的国家、不同的诉讼制度有不同的理解。•英美法系国家的证人不仅包括案外人，还包括案件的当事人，另外对于为解决特定的案件事实而聘请的专家，英美法系国家和地区虽然称之为专家证人，但仍将其作为证人的一种，在询问方法等方面适用证人制度的规定；•在我国刑事诉讼中的证人仅仅限于自然人；而在民事诉讼中的证人既包括自然人也包括单位。•2、证人证言•中国诉讼制度中称为证人证言。证人证言是了解案件事实的案外人就其了解的案件事实向审判人员所作的陈述。•（1）证人证言的背景•书面审理；•审判方式改革的背景下发生了变化：强调证人出庭作证《证据规定》第70条：证人应当出庭作证，接受当事人的询问。只有在确有困难的情况下才可以出具书面证言：年迈体弱或者行动不便无法出庭的；特殊岗位确实无法离开的；路途特别遥远，交通不便难以出庭的；因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；其他无法出庭的特殊情况。•2012年民事诉讼法第73条规定：经人民法院通知，证人应当出庭作证。•刑事诉讼法规定了证人的附条件出庭义务，第187条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人队证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。刑事案件中证人出庭的条件有三：当事人对证人证言有异议、证人证言对案件有实质性重大影响、法院认为证人有比必要出庭。•（2）证人向其他机关或者团体所作的陈述，并由证人签字后能否作为证据使用的问题。•一般情况下不可以，但在以下两种情况下应当例外的许可使用：其一，无法再次取得该证人证言；其二，用来作为对证人质证的证据。•目前刑事诉讼法是认可的。（二）证人的特征•1、证人具有不可替代性•2、证人作证具有一定的主观性•3、证人的作证能力受时间的影响•4、证人在诉讼中的地位具有优先性•即是说其他诉讼角色必须为证人身份和证人角色让步。主要是因为证人具有不可替代性。二、我国现行的民事证人制度的基本内容•1．将证人证言作为独立的证据形式，并与鉴定意见、当事人陈述并列•（1）证人不同于鉴定人的处理方法符合大陆法系国家的传统•“证人的任务是将自己感知的案件情况如实向人民法院反映；鉴定人的任务则是根据案情、凭借专门知识对案件专门问题进行分析研究，得出一定结论，用结论去进一步说明和揭示案情。鉴定人是可以选择和替换的，只要他具备某方面的知识，并经人民法院的指派。证人则不能选择代替的。”•证人与鉴定人的几点区别：•资格要求不同，鉴定人必须具有专业方面的知识，在我国目前还必须取得鉴定资格；•是否可以代替不同。鉴定人作为回避的对象；•诉讼权利不同。鉴定人有查阅案卷材料、询问当事人的权利；•作证形式不同。鉴定人可以提供意见证据，而证人不能提供意见证据；•了解案件信息的时间不同。•（2）证人不同于当事人陈述的处理，也符合大陆法系国家的传统•2、和其他国家不同，我国所规定的证据形式不是证人，而是证人证言•3．证人作证义务与证人资格的统一•《民事诉讼法》第72条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。……不能正确表达意思的人，不能作证。刑事诉讼法第60条：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能正确辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。•据此，我国有学者认为具备证人资格的条件有三个：第一，知道案情；第二，能够正确表达意思；第三，能够认识作证的法律后果并有承担相应法律责任的能力。即是说，在我国了解案件事实的人，不管其与案件或者诉讼当事人有什么样的关系，都必须作为证人，具有证人的适格性。•4、单位可以作为民事诉讼中的证人•必须予以考虑的事实是：单位有无感知案件事实的能力，单位作证的实际情况•2012年新民事诉讼法仍然承认了单位的民事证人资格。•2015年司法解释对单位证人作证的形式要求予以规定：•单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。•单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。2015年司法解释第115条•第二节证人资格•一、概述•证人资格又称为证人能力，是指法律规定的证人能够向法庭作证的资格。•证人的资格与证人的作证义务之间既有联系，又有区别：证人义务是从肯定的方面赋予证人以义务，而证人资格和其他的关于证据资格的规定一样都表现为在某些特定的情况下，了解案情的人不能作为证人或者可以不作为证人的规定。联系表现在有作证义务是享有证人资格的前提。•二、证人作证的一般资格•1、证人是在诉讼开始前就了解案件事实的人。•2、证人应当是自然人。（民事诉讼中单位可作为证人）•3、证人是当事人以外的人。•4、证人必须是能够辨别是非，并能正确表达意志的人。•5、就证人证言的证明力进行了一定的限制•注意不是针对的证人的证据能力，而是针对证言的证明力。《证据规定》第69条：无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。•刑事案件中限制的是不出庭作证的证人证言的证据资格•6、证人对案件事实的了解可以直接产生于案件事实的发生和发展，也可以来自间接渠道。此种做法主要是传统民事诉讼中的做法，这样中国的证人制度就无排除传闻证据的立法特点。有一定的改变，强化证人出庭。三、作证义务的排除——证人的拒证特权•拒证特权简称为拒证权，是指了解案件事实的人或者案件的当事人依法享有的可以于特定情况下申请拒绝向法庭作证或者排除了解案件事实的人向法庭作证的权利。•享有主体：当事人或者了解案件事实的人；•行使之结果：免除了解案件事实之人的作证义务；•存在之理由：是为了保障其他重大的社会价值，而在必要的情况下牺牲案件发现真实的价值。•美国证据法学家乔恩R华尔兹指出：特免权存在的一个基本理由是，社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。1、特定亲属关系之间的拒证特权•《日本民事诉讼法》第196条规定：证言的内容将使证人或者与证人有下列关系的人受到刑事追究或有罪判决的，证人可以拒绝作证；证人有可能损害上述人的名誉的，亦同：（1）配偶，有四亲等以内血亲或三亲等以内姻亲或曾有该关系者；（2）有监护关系或者被监护关系。•《德国民事诉讼法》第383条也规定：下列人员有权拒绝作证：（1）是当事人一方的未婚配偶；（2）是当事人一方的配偶，包括婚姻关系已经不存在的；（3）现在是或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲，或三亲等疑难的旁系血亲，或二亲等以内的旁系姻亲。英美法系的此种特权仅仅适用于配偶之间，不适用于其他亲属之间。•（1）适用的范围。在日本适用范围较广，包括四亲等以内的血亲和三亲等以内的姻亲；德国的适用范围较小，仅仅适用于直系血亲、姻亲或者三亲等以内的旁系血亲、二亲等以内的旁系姻亲。•（2）针对的具体内容。英美法：在具体内容方面，主要涉及不为婚姻当事人双方公开的，且对婚姻当事人可能造成不利的内容。各国法律一般不对之作具体限制，而交由法官在当事人提出申请的情况下裁量。但也有个别国家具体规定了享有配偶拒证权的具体内容。例如英国的证据法曾对夫妻享有拒证权的内容作了明确限制，规定夫妻之间的下列交谈内容或者交谈方式，配偶可以享有拒证权：其一，配偶间的通信；其二，夫妻间的性关系。日本的更合理•（3）特定亲属关系之间的特权不能自动适用，必须经过当事人或者了解案件事实的其特定亲属的申请，经过法院的审查才能最终产生。2、基于特定职业而产生的免证特权•（1）政策依据。赋予某些职业者以拒证权，从微观上看涉及到对个体合法权益的保护，但从宏观上看却是为了促进特定职业的发展树立特定职业的职业权威。•沃克说：“应予注意的是：法律的确尊重这些关系的机密性质。在适当情形下，法律限制当事人公布这些关系人中间私下交流的信息。这是一项公共政策的原则，只能有更有力的、需要在诉讼中全部公诸于众的政策取代之。”•VickieL.Henry,BarbaraA.Fiacco认为：律师与当事人之间关系的特权旨在促进律师与当事人之间的充分坦诚的交流，并因之强化对法律之遵守及正义之实现。•Theattorney-clientprivilegeisintendedtoencouragethefullandfrankcommunicationbetweenattorneysandtheirclientsandtherebypromotebroaderinterestsintheobservanceoflawandtheadministrationofjustice.（2）范围•普通法系国家规定的范围较小，也比较明确。例如在美国基于特定职业的免证特权主要有：律师、医生和宗教人士。•相比之下，大陆法系国家、地区则规定的比较宽泛，例如《日本民事诉讼法》第197条第1款第（2）规定：医师、牙科医师、药剂师、医药品商人、助产士、律师、代办人、辩护人、公证人、有志于宗教、祈祷或祭祀的人，或者曾任此等职务的人在职务上所获知的应保密的事实受到询问的，可以拒绝证言。•但普通法系国家和地区的立法对拒证权制度的内容规定的比较详细具体，操作性比较强。例如例如美国1999的《统一证据规则》（Uniformrulesofevidence）就具体规定了特定职业者拒证权所针对的对象、具体内容、涉及的主体、启动方式、例外情况等。•（3）公职人员的拒证权问题•《日本民事诉讼法》第197条第1款第1项规定，公务人员或者曾任公务人员的人在法院询问其职务上的秘密时，一般情况下经过有关监督官厅的许可或者认可可以作为证人，但职务秘密的提供在有损公共利益或者有碍履行公务的情况时，得享有拒证权。•美国1999年统一证据规则第502（c）（7）规定：•政府官员或者政府机构的代理和律师之间的信息交流，不能作为律师免证特权的内容，除非该信息涉及正在进行的调查、请求、诉讼，而且法院认为公开这些信息将严重损害政府官员、代理人为公共利益提出请求、或者实施正在进行的调查、诉讼、程序的能力。•反过来说公务人员一般情况下不能主张免证权，只有在这些信息涉及正在进行的调查、请求、诉讼，且公开这些信息将严重地影响他们为公共利益而实施的行为时，公务人员或者其代理人才可以主张免证权利。四、未成年人作证问题•（一）学者的一般观点•不能作为证人。田平安教提出三个理由：其一，无民事行为能力人包括精神病人，而精神病人不能作为证人；其二，待证事实与年龄、智力状况或精神状况相适应，其判断标准难以把握；其三，证人必须出庭，并懂得作证的意义和法律后果，承担相应的义务，而无民事行为能力人缺乏这样的能力。•（二）国外的规定•一般不作明确限制，能否成为证人，端赖于未成年人的理解能力，而其是否有这种理解能力有法官依职权裁量。•有些国家对之做了适当限制。•《意大利民事诉讼法》第248条：“只有在某些特殊条件下，认为有必要询问时，方可传唤未满14周岁的人不加宣誓直接询问。”•中国香港地区诉讼证据条例第3条规定：下列人士在任何诉讼中无资格作供（A）年龄7岁以下之小童，但法院认为其对接受质询之事实有正确领会并能正确叙述，则不在此限。•英国法律则规定，了解案件事实的人由于一些特殊的原因，如精神错乱或饮酒而导致丧失理智，丧失证人的适格性，除非由于上述原因消失，否则将不会构成其适格性的恢复。另外，法院认为不能完全理解宣誓的意义和后果的未成年人不得作证。•英国的判例法并不对人的年龄加以限制，其作证的能力取决于对客观事物的理解程度，法官对未成年人是否拥有对案件事实的必要智力和适当的理解享有判断的权利。（三）我国立法规定•1、未成年人只有能够辨别是非，并能够正确表达意思，都有证人适格性；•2、未成年人向法庭作证可以由其法定