第十一章民事诉讼保障制度

第十一章民事诉讼保障制度第一节保全与先予执行•一、民事诉讼保全制度•（一）财产保全•财产保全是指人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中，为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害或使将来的生效判决得以顺利执行而依申请或依职权对有关财产采取的保护性措施。•诉前财产保全•诉讼财产保全•1.诉前财产保全–诉前财产保全，是指利害关系人在起诉前向法院申请采取财产保全措施的制度。–条件：•（1）申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产给付内容。•（2）必须是情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。•（3）必须由利害关系人提出申请。•（4）诉前财产保全应当向财产所在地的人民法院提出申请。•（5）申请人必须提供担保。•在人民法院采取保全措施后15日内，申请人应当向人民法院起诉，超过15日不起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。2.诉讼中财产保全–诉讼中财产保全，是指人民法院在受理案件之后、作出生效判决前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的保全措施。–条件：•（1）采取诉讼中财产保全的案件标的必须具有财产给付内容。•（2）须具有采取财产保全的必要。•（3）诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院作出的判决尚未生效前。•（4）诉讼中财产保全，既可以依当事人申请采取，也可以在人民法院认为必要时主动依职权裁定采取。•（5）人民法院可以责令当事人提供担保。3.诉前财产保全和诉讼中的财产保全的区别：•（1）提起的主体不同；•（2）是否提供担保不同；•（3）受理财产保全的人民法院不同；•（4）作出裁定的时间不同；•（5）解除保全措施的原因不同。4、财产保全的范围与措施•我国《民事诉讼法》第102条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”•“限于请求的范围”是指法院财产保全的数额应当与利害关系人请求的数额或与当事人起诉的诉讼请求数额相当。•“与本案有关的财产”，是指被保全的财产应限于当事人争执的财产，或者被告的财产，或者与本案有牵连性的财产。财产保全的措施:•按照我国《民事诉讼法》第103条第一款的规定：“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。”•第二款的规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”•人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。•5、财产保全因下列原因解除：（1）申请人在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内不起诉的；（2）被申请人提供担保的；（3）申请人在财产保全期间请求撤回申请并经人民法院同意的；（4）财产保全裁定经被申请人申请复议后被依法撤销的；（5）被申请人已自动履行了人民法院生效判决中所确立的义务。6、财产保全错误的赔偿•申请人赔偿：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。如，以担保财产进行赔偿或在诉讼中抵消。•人民法院法赔偿：人民法院错误的依职权采取保全财产的，依《国家赔偿法》予以赔偿。（二）行为保全行为保全，是指人民法院责令一方当事人作出一定行为，或者禁止其作出一定行为，防止该当事人正在实施或将要实施的行为给申请人造成不可弥补的损害的制度。方法：责令被申请人作为或不作为一定行为。1.诉前行为保全适用条件：（1）具有初步的证据证明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害。（2）必须是情况紧急，不立即采取行为保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。（3）必须由利害关系人提出申请。（4）应当向有管辖权的人民法院提出申请。（5）申请人必须提供担保。•2.诉讼行为保全的条件（1）具有初步的证据证明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害。（2）须具有采取行为保全的必要。（3）诉讼中行为保全发生在民事案件受理后、法院作出的判决尚未生效前。（4）诉讼中财产保全，既可以依当事人申请采取，也可以在人民法院认为必要时主动依职权裁定采取。（5）人民法院可以责令当事人提供担保。二、先予执行•（一）概念：先予执行是指人民法院在诉讼过程中，为解决权利人在生活或生产上的急需，裁定义务人预先履行将来生效判决中所确定之义务的一种措施。•（二）适用范围•1．追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件。•2．追索劳动报酬的案件•3.其他因情况紧急需要先予执行的案件：–（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；–（2）需要立即制止某项行为的；–（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具贷款的；–（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。（三）先予执行的适用条件•1．当事人之间争议之诉必须是给付之诉。•2．当事人之间权利义务关系明确。3．具有先于执行的迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营。•4．被申请人有履行能力。（四）先予执行的程序•1．先予执行的申请。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。•2．先予执行的裁定及执行。先予执行的裁定一经作出立即生效，当事人不服可以向作出裁定的人民法院申请复议一次，但复议期间不停止原裁定的执行。•3．先予执行在诉讼结束后的处理：申请人胜诉的，先予执行的财产应在胜诉部分中抵扣，并在判决书中写明；申请人败诉的，或判决给付的数额小于先于执行的数额的，应当返还给被申请人。第二节对妨害民事诉讼的强制措施•一、对妨害民事诉讼的强制措施的概述•妨害民事诉讼的强制措施，是指在民事诉讼中，对实施妨害民事诉讼秩序行为的人采用的一种强制手段。•特点：–1．强制措施适用于民事诉讼的整个过程中，包括审判阶段和执行阶段。–2．对妨害民事诉讼的行为适用强制措施时，根据该行为的情节轻重，既可以单独适用，也可以将几种强制措施合并适用。•对妨害民事诉讼的强制措施与刑事诉讼中的强制措施的区别主要体现在：–1．适用的主体不同；–2．适用的对象不同；–3．适用的时间不同；–4．适用的目的不同；–5.适用的种类不同；–5．与判决结果的关系不同。三、妨害民事诉讼行为的构成要件和种类•（一）妨害民事诉讼行为的构成要件–1．主体要件：当事人、诉讼参与人或案外人；–2．主观要件：必须是故意的；–3.客观要件：必须实施了妨害民事诉讼的行为；–4．时间要件：妨害民事诉讼的行为发生在民事诉讼过程中；–5.程度要件：妨害行为尚未构成犯罪。•（二）妨害民事诉讼行为的种类–1．必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。必须到庭的被告，是指负有赡养、抚养、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。–2．诉讼参与人和其他人违反法庭规则，扰乱法庭秩序的行为。–3.实施恶意诉讼行为或恶意逃避履行债务的行为；–4．诉讼参与人和其他人实施的伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件；–5.诉讼参与人和其他人以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证；–6.诉讼参与人和其他人隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产或者已被清点并责令其保护的财产，转移已被冻结的财产；–7.诉讼参与人和其他人对司法工作人员、诉讼参与人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复；–8.诉讼参与人和其他人以暴力、威胁或者以其他方法阻碍司法工作人员执行公务的；–9.拒不执行人民法院已生效的裁判。–10．有义务协助调查、执行的单位实施的不履行协助义务的行为。–11．拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的。–12.拒不协助扣押被执行人的收入、办理相关手续、转交票证、证照或其他财产的。–13.其他拒不协助行为。–14.非法拘禁他人或非法扣押他人财产方式追索债务，但尚未构成犯罪的情形。（三）妨害民事诉讼行为强制措施的种类及其适用程序•（一）拘传及其适用–拘传，是对于必须到庭的被告，经人民法院两次传票传唤，无正当理由拒绝出庭的，人民法院派出司法警察，强制被传唤人到庭参加诉讼活动的一种措施。–条件：–（1）拘传的对象只能是必须到庭的被告。所谓必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。–（2）必须经过两次传票传唤。–（3）无正当理由拒不到庭。•（二）训诫训诫，是指人民法院对妨害民事诉讼秩序行为较轻的人，以口头方式予以严肃的批评教育，并指出其行为的违法性和危害性，令其以后不得再犯的一种强制措施。•（三）责令退出法庭责令退出法庭，是指人民法院对于违反法庭规则的人，强制其离开法庭的措施。•（四）罚款及其适用–适用罚款的强制措施，必须由合议庭或独任审判员作出决定，报请人民法院院长批准后才能执行。–对个人的罚款金额，为人民币1万元以上10万元以下；对单位的罚款金额，为人民币5万元以上100万元以下。被罚款人对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。•（五）拘留及其适用–拘留期限为15日以下。–采取拘留措施，应由合议庭或独任审判员提出，并报人民法院院长批准。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止决定的执行。第三节期间与送达•一、期间•（一）概念•民事诉讼中的期间，是指人民法院、当事人及其他诉讼参与人各自实施或完成某种诉讼行为的期限。•（二）种类–1．法定期间。–2．指定期间。•（三）期间的计算–1．计算期间的单位：以时、日、月、年计算。–2．计算期间的方法：•（1）期间开始的时和日不计算在内。•（2）期间以月计算的，不分大月、小月；以年计算的，不分平年、闰年。以月计算的，期间届满的日期，应当是届满那个月对应于开始月份的那一天；没有对应于开始月份的那一天的，应当为届满那个月的最后一天。•（3）期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。•（4）期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。•（四）期间的耽误及其补救–期间的耽误，是指当事人或者其他诉讼参与人因故在法定期间或法院指定的期间内没有能够实施或完成某种诉讼行为。–当事人申请顺延期限的条件：•1．耽误期间是由于不可抗拒或者有其他正当理由•2．当事人必须在造成期间耽误的障碍消除后，在10日内向法院提出顺延期限的申请。（五）期日期日，是指法院与当事人、其他诉讼参与人会合在一起进行诉讼行为的日期。•二、送达•（一）送达的概念–送达，是指人民法院依照法律规定的程序和方式，将诉讼文书送交当事人或者其他诉讼参与人的行为。–特点：•（1）送达的主体是人民法院。•（2）送达的对象是当事人或者其他诉讼参与人。•（3）送达是人民法院在诉讼中实施的行为。•（4）送达的内容是各种诉讼文书。•（5）送达必须按法定的程序和方式进行。•（二）送达的证明–送达诉讼文书，必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上签收的日期，为送达日期。•（三）送达的方式–1．直接送达。–2．留置送达。–3．电子送达。–4.委托送达。–5．邮寄送达。–6．转交送达。转交送达有三种情况：•（1）受送达人是军人，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；•（2）受送达人被监禁的，通过其所在监所和劳动改造单位转交；•（3）受送达人正在被劳动教养的，通过其劳动教养单位转交。–7．公告送达。公告送达，自发出公告后60日，即视为送达。•（四）送达的效力–1．实体上的效力–即产生实体权利义务方面的法律后果。–2．程序上的效力–即产生诉讼法律关系上的效力。第四节民事诉讼代理制度一、诉讼代理人概述（一）诉讼代理人的概念与特征诉讼代理人，是指根据法律的规定或者当事人的授权，以当事人的名义，在一定权限范围内，为当事人的利益进行诉讼活动的人。诉讼代理人具有下列特征：1．诉讼代理人必须具有诉讼行为能力。2．诉讼代理人必须以被代理人的名义进行诉讼活动。3.诉讼代理人必须在代理权限范围内实施诉讼行为。4.诉讼代理的法律后果归属于被代理人。5.同一案件中，诉讼代理人只能代理一方当事人。二、法定代理人（一）法定代理人的概念与特征法定代理人，是指根据法律的规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼的人。法定代理人是为无诉讼行为能力的人在法律上设立的一种代理制度。特征：1．代理权产生的基础