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第十一章离婚制度【教学目标】离婚制度属于婚姻家庭制度中的重要制度。合理、完善的离婚制度不仅有利于婚姻自由原则的贯彻落实，也有利于保护离婚当事人及其子女的合法权益，甚至对社会秩序的稳定、伦理道德、公序良俗观念的净化以及社会的文明进步等等都起着至关重要的作用。通过本章学习，使学生了解离婚的概念、不同时代离婚制度的特征及我国离婚法的基本特点，掌握离婚的法定条件和程序，以及离婚的法律后果。【重点难点】协议离婚的条件、程序及效力，诉讼离婚的法定条件，离婚的法律后果等问题。其中对于判决离婚的条件、离婚时夫妻财产分割、离婚后的子女抚养、离婚经济补偿、离婚时的困难帮助等制度，应特别重视。一、离婚制度概述（一）婚姻终止在前面讲过，婚姻关系作为一种社会关系，因特定的原因而形成产生效力，并且因特定的原因而终止。而所谓婚姻终止，是指合法有效的夫妻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。婚姻关系的终止，通常而言，有两种原因：1.因配偶死亡而终止［法律事件］由法律规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系的形成、变更或消灭的客观事实，如自然灾害、人的自然出生、死亡等。死亡分为自然死亡和宣告死亡。宣告死亡与自然死亡，有同等的法律效力。按最高人民法院《民通意见》的规定，宣告死亡判决之日，被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系消灭。其配偶再婚的，不构成重婚。即使日后被宣告死亡的人再次出现。被宣告死亡人再出现，如其配偶尚未再婚的，夫妻关系可以自行恢复，如再婚又离婚或再婚配偶死亡的，要复婚就必须重新执行结婚的程序。［法理］被宣告死亡的人在被宣告之后，与他人结婚的行为是否构成重婚？按法律的规定，因被宣告死亡而婚姻关系即为终止，就算被宣告死亡的人，也不再有婚姻关系，那么，也就无所谓重婚了。有的国家作如此的规定，即婚姻关系并不因宣告死亡而自然消灭，而须有生存的配偶再婚姻时，才告消灭。便可以避免出现有的人恶意抛弃配偶而又与他人结婚。事实上，宣告死亡而婚姻关系的消灭，可以说是片面的消灭，即只是生存一方的配偶，而被宣告死亡的本人，仍然作为法律主体实施各种行为，仍然有相应的效力。所以，我国目前这样的立法，仍有值得探讨之处。2.婚姻因离婚的法律行为而终止［法律行为］即能够形成、变更或消灭法律关系的意志行为。离婚即是配偶双方依照法定的条件和程序，解除婚姻关系的民事法律行为。（1）离婚的法律特征：A.离婚的前提是男女双方具有合法的婚姻关系。B.离婚必须依照法律规定的条件和程序办理。C.离婚的主体只能是夫妻双方。D.离婚会产生相应的法律后果；如财产分割、子女抚养等。（2）离婚与无效婚姻的区别A.内涵上之不同：离婚为合法有效婚姻的解除，无效婚姻则为欠缺婚姻要件而无效。B.原因不同：离婚一般原因出现在结婚后，而无效婚姻的原因一般是结婚前或结婚时。C.有无溯及力上不同，离婚无溯及力，无效婚姻有溯及力。D.申请权人不同，离婚的为婚姻当事人，而后者则为当事人及利害关系人。E.性质不同，离婚制度是解决不幸婚姻的补救措施，而无效婚姻则有制裁违法婚姻的性质；F.请求权的时间限制不同，离婚一般无时间限制，而无效婚姻则应在无效原因消失之前提出请求。［法理］对解除无效婚姻如果等同于离婚，实际上是承认了违法婚姻的合法性。另外，国外有的法律规定，无效婚姻与可撤销婚姻对之前的关系无溯及力，而是有效的，合法的，故而婚姻自宣告无效或被判决撤销之时才无效，因此，无效婚姻与可撤销婚姻的宣告或判决，也属婚姻关系终止的一个原因。（3）外国的分居（别居）制度在不解除婚姻关系的情况下，终止夫妻同居义务的法律制度。分居制度产生于中世纪教会法，当时承认婚姻圣事，婚姻除死亡之外，不因任何理由解除。但是这种规定无法阻止事实上的离婚，因此，不得不形成一些理论或制度来缓和法律与事实之间的矛盾。那么，作为补救措施，教会法许可因通奸、背教或严重的残酷行为之理由而申请分居。现代外国婚姻法上的分居有三种形式：其一是裁判分居；其二是协议分居；其三是事实分居。而对于分居的法律后果，一般有：1、暂时免除法律上的同居义务；2、日常家务的代理权也终止；3、财产方面为分别财产制度；4、互相扶养的义务仍存在；5、子女的亲权和扶养，准用离婚法的规定。●我国的立法现状对于分居制度，我国婚姻法没有作出规定，而在事实上，是存在的。但因为法律没有明确的规定，使得实行分居的夫妻之间产生许多财产、子女抚养方面等有关婚姻家庭关系的纠纷。婚姻法第32条规定，将因感情不和分居满二年作为认定夫妻感情确已破裂的具体标准，但如何认定分居，没有明确的规定。（二）离婚制度的历史沿革1.古代社会的离婚制度在古代社会，离婚制度的基本特征是男子有离婚的专权，而女子一般无离异权。中国周朝的七出和三不去，表明了这一特点。中国唐代还有义绝、和离及呈诉离婚等制度。义绝：主要是夫妻双方及亲属之间有杀害或通奸行为，是为“恩断义绝”。和离：古代的协议离婚制度；呈诉离婚：出于特定理由而向官府提出离婚诉讼，由官府判决离婚。2.中世纪欧洲的离婚制度中世纪教会法认为上帝造人，一分为二，男女本为一体，婚姻即是圣事，采禁止离婚主义，但有分居制度。3.近现代社会的离婚制度分三个阶段：A.有责离婚主义：夫妻一方得以对方有违背夫妻义务的特定过错或罪责作为离婚的法律依据。在这种离婚制度中，要求当事人以对方过错的事实作为婚姻破裂的证明，而被指控有过错的一方则可以提出相应的抗辩理由。B.无责离婚主义（目的主义）因一定的客观原因致使婚姻的目的无法达到，出现了对维持夫妻关系有直接影响的事实，不堪同居生活，法律规定可以作为理由诉请离婚。如一方有生理缺陷或患有严重精神病等。［有责主义离婚的缺陷］：a．即使当事人无责时，亦有婚姻破裂的可能；b．有责主义之下，往往使双方当事人于法庭之上涉及隐私；且破坏和解的可能性，对子女的影响也不好。c．容易滋生婚外同居，使法律与事实相脱节。C.破裂离婚主义：以夫妻双方婚姻关系破裂，无法维持共同生活为理由，一方或双方均可提出离婚。破裂主义离婚的问题有二，一是对于婚姻关系破裂的认定；二是有责配偶是否有离婚的请求权？4.中国1980年《婚姻法》首次确定了准予离婚的法定条件，实行了感情破裂原则，将过错原则与破裂原则结合起来，2001年修正婚姻法时，对如何认定夫妻感情破裂进行了明确，使之更有可操作性。保障离婚自由，反对轻率离婚（三）我国离婚制度的立法原则二、登记离婚制度（一）概述登记离婚制度，是指允许婚姻当事人通过行政程序解除婚姻关系的法律制度。夫妻双方自愿，并就离婚的法律后果达成协议，经过婚姻登记机关认可即可以解除婚姻关系的一种离婚方式。（婚姻法第31条）登记离婚以双方当事人完全自愿并达成协议为前提，反映了对婚姻自由原则的贯彻，这种离婚方式的意义在于：1、手续简便，成本低；2、无须陈述离婚的理由，有利于保护当事人的隐私；3、避免双方当事人的对立；4、达成的协议也较能自愿履行。缺点：1、容易造成草率离婚；容易为一方当事人所滥用，甚至以答应协议离婚为条件，威胁或勒索对方。2、容易助长虚假离婚。，正因为有这样的一些缺陷，欧美大多不承认登记离婚，离婚须经过诉讼的程序（参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社，159页）。而另外承认的国家，则有一些限制条件，如须在结婚满一年后方可提出；当事人须没有未成年子女等等。，大体上有这样的原则：1、必须体现当事人的自由意志；2、应当体现保护当事人及子女意志的原则；3、确定慎重考虑的期限；4、确定必要的限制权利滥用的措施；5、应体现公示原则；6、应有国家权力的介入。（二）办理登记离婚的机关和条件，按2003年《婚姻登记条例》的规定，为县级人民政府的民政部门或乡镇人民政府。具体条件包括：1.双方确实是自愿离婚。A.双方当事人必须具有完全的民事行为能力；B.双方当事人对离婚的意愿必须是一致的和真实的；C.协议的内容必须合法。2.查明双方对子女和财产问题已有适当的处理。（三）登记离婚的程序1.申请：双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请，申请时应提交本人户口本、身份证、本人的结婚证、双方共同签署的离婚协议书。、港、澳、台居民及华侨在中国内地自愿离婚，应共同到内地居民户口所在地登记，提交结婚证、协议书及外国人、港、澳、台居民及华侨的有效身份证、通行证、护照等。2.审查：3.登记，符合条件的当场予以登记，发给离婚证。离婚协议书吴××与林××于××××年×月×日结婚，婚后生有一子吴×。因近一年来林××沉溺于麻将，经常整夜不归，不尽照顾家庭和儿子的义务。为此经常发生争吵，矛盾日益激化，夫妻感情受到极大伤害，经居委会、亲戚朋友劝解无效，双方都认为无法共同生活下去，故协议离婚如下：一、儿子吴×由父亲吴××抚养，林××不负担抚养费；二、林××每月的第一个星期六早上八点接儿子到其居住地生活二十四小时，于星期日早上八点送回吴××居住地，如临时想探望儿子，可提前一天与吴××联系、协商，达成一致后可按协商的办法探望儿子；三、婚后的共同财产各一半（附清单）；婚前双方各自的财产归各自所有（附清单）；四、房屋是吴××婚前购置的个人财产，离婚后林××搬出另住，吴××一次性给予经济帮助一万元。协议人：吴××（签名）林××（签名）×××年×月×日（四）有关离婚登记的三个问题1.离婚登记后，双方对财产、子女抚养引起纠纷，提起民事诉讼的，2004年最高人民法院《婚姻法司法解释二》第八条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚达成的财产分割协议，对男女双方具有法律约束力，当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。2、登记离婚后，反悔，以诉讼方式离婚的，人民法院不予受理。3、虚假离婚，约定暂时离婚，等目的达到后再复婚的行为。假离婚一般有两种，一是通谋离婚，即双方本无离婚的真实意思，而为特定目的通谋虚假离婚，一是欺诈离婚，即一方当事人受对方欺诈而作出离婚意思表示。［法理］虚假离婚的效力：有不同的观点（1）实质意思说：认为虚假离婚应当无效或可撤销；（2）形式意思说：认为虚假离婚有效。1994年《婚姻登记管理条例》对于虚假结婚、离婚都有一些规定，即，申请婚姻登记的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证；对离婚当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下罚款。2003的《婚姻登记条例》并无明确规定。我们的观点：婚姻关系系身份关系，离婚为身份行为。身份行为以意思表示、生活事实及表示方式为要素，假离婚为欠缺实质意思的，不能使身份行为有效。但是，这里应区分两种情形，通谋假离婚和被骗假离婚。前者原则上应无效，但考虑到第三人的信赖利益，如假离婚后和第三人结婚的，应承认该婚姻关系有效，以保护善意第三人的利益，或者认为是可撤销的。后者，被骗者可以申请撤销离婚登记。三、我国的诉讼离婚制度（一）诉讼离婚制度概述诉讼离婚也称为裁判离婚，指夫妻一方当事人基于法定理由，向人民法院提起离婚诉讼，因法院调解或判决而解除婚姻关系的法律制度。前面有讲到，一些国家没有规定协议离婚的方式。外国法中的诉讼离婚的立法例：1、法定理由的表述形式：有列举主义、概括主义和例示主义。2、立法原则：有“有责主义、无责主义和破裂主义”，也有结合起来的。（二）判决离婚的法定标准1.原则性的规定婚姻法第32条第2款规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。实际上这一规定包含了这样的条件：①程序上的调解；②实体上的感情破裂。，反对草率离婚的精神。2.评价夫妻感情是否确已破裂的综合方法①含义：夫妻感情已不复存在，已不能期待夫妻双方有和好的可能。客观上，夫妻的共同生活已不复存在。主观上，不能期待双方恢复其共同生活。修改后的婚姻法在客观类型上加以具体化，在主观类型上，强调调解无效作为感情破裂的主观标志。②综合评价夫妻感情是否确已破裂A.婚姻基础；B.婚后感情；C.离婚原因；D.现状和有无和好的可能。这是1989年《最高人民法院〈关于人民法院审理离婚案件如何