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第四章离婚制度本章主要内容一、离婚制度概述–主要内容为：婚姻终止的概念、我国离婚制度的立法沿革以及我国离婚制度的指导思想二、离婚的两种法定方式–主要内容为：我国现行法规定的两种离婚方式的概念、由来以及运作的过程及特殊问题三、离婚的法律效力–主要内容为：离婚给婚姻当事人以及子女带来的法律后果第一节离婚制度概述一、婚姻终止的概念婚姻的终止是指婚姻关系的消灭，不复存在。即婚姻关系因为发生一定的法律事实而归于消灭。（一）因配偶死亡而终止–自然死亡–宣告死亡：被撤销死亡宣告的人与其配偶间的婚姻关系？被撤销死亡宣告的人在死亡宣告期间与他人结婚是否构成重婚？（二）因离婚而终止1、离婚的概念*主体*前提*生存*条件*后果2、离婚的分类3、离婚与宣告婚姻无效、撤销婚姻的区别4、离婚与别居*别居制度*我国是否设立别居制度2、离婚的分类双方的态度判决离婚离婚的实质要件离婚程序协议离婚诉讼离婚行政离婚合意离婚单意离婚离婚返回3、离婚与婚姻无效和撤销性质不同：补救制裁原因不同：皆法定结婚后结合前请求权人不同：当事人当事人及利害关系人请求权的期限不同：无限制存在法定原因1年内生存期间死亡之后申请亦可返回（1）别居制度别居，是指在不解除婚姻关系的情况下终止夫妻同居义务的法律制度。二要件：*客观上夫妻共同生活的废止*主观上有夫妻分居的意愿三种形式：裁判别居协议别居事实上的别居别居的法律后果返回外国法上别居的法律后果夫妻同居义务免除日常家务代理权免除（第三人知道）夫妻财产制转化为分别财产制夫妻间的扶养义务继续存在对于子女的亲权和监护与离婚相类似返回我国是否设立别居制度?婚姻法第32条理由:–对于关系恶化的夫妻发挥暂时冷却的功能;–低于遭受家庭暴力的受害配偶可以提供正常的摆脱途径;–给与当事人除离婚之外另一种解决不幸婚姻的措施;–为法院提供判断感情破裂的客观标准;返回二、我国离婚制度的立法沿革（一）西方国家离婚制度的转变1、禁止离婚主义。是禁止一切离婚的主张，它产生于基督教的寺院法，盛行于欧洲中世纪，影响及于近代社会。2、许可离婚主义。是允许接触婚姻关系的主张，是人类进入文明时代一直存在的一种离婚制度，大致经历了三个阶段：许可离婚主义的分类①专权离婚主义，是丈夫享有离婚特权的制度，丈夫可以单方面决定解除婚姻关系，只要符合法定的条件和程序即可；②限制离婚主义，故又称为有因离婚或过错原则。因此离婚须经过诉讼程序，也称为诉讼离婚或者裁判离婚。③自由离婚主义，是指可以根据当事人一方或者双方的意志而离婚的制度。（二）中国古代的离婚制度P160—161①七出、三不去②和离③义决：法定离婚方式④呈诉离婚。（三）中国近代的离婚制度P162两愿离婚裁判离婚（四）新中国离婚制度的发展1950年婚姻法1980年婚姻法2001年婚姻法修正案小资料：建国以来的三次离婚浪潮建国初文革中新法颁布后二、我国离婚制度的指导思想（一）保障离婚自由–即保障当事人协议离婚的自由权和诉讼离婚的起诉权，抗辩权、胜诉权。–马克思说：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻采合乎道德”。（二）反对轻率离婚–马克思在《论离婚法草案》中曾指出：“几乎任何的离婚都是家庭的离散，就是纯粹从法律观点来看，子女的境况和他们的财产状况也是不能由父母任意处置、不能让父母随心所欲地来决定。”第二节登记离婚制度一、登记离婚的概念登记离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经过婚姻登记机关认可即可解除婚姻关系的一种离婚方式。特点——文明的离婚第一，程序简易、便捷；第二，离婚协议易于当事人自觉遵守和执行；第三，倡导了好离好散的观念，避免了讼累，缓解了婚姻当事人的仇视和敌对。容易造成轻率的离婚，加以限制对于登记离婚限制的立法例从各国的立法例看，大体有以下几种：（1）双方不得有未成年子女，无论亲生、收养皆在此列；如苏俄（2）双方结婚须满一定的时间，如6个月（法国），1年（荷兰）（3）当事人提出申请后须经过一定的考验期；3个月——1年返回二、登记离婚的实质要件1．主体要件。当事人双方必须具有合法的配偶身份《婚姻登记管理条例》第18条；当事人必须具有完全民事行为能力。2．离婚的合意要件。婚姻法第31条规定3．夫妻双方必须就离婚所引起的其他法律后果作出一致的安排婚姻法第31条规定：–①对子女问题已经有适当的处理。–②对财产问题已经有适当的处理三、登记离婚的程序（一）申请条例14条、15条（二）审查条例18条（三）登记条例16条离婚证离婚判决书离婚调解书解除夫妻关系证明书效力相同四、关于登记离婚的几个问题（一）登记离婚后，一方反悔要求人民法院给与重新处理的；（二）登记离婚后，一方不履行离婚协议的；（三）虚假离婚；通谋离婚*意思*手段*故意串通*暂时欺诈离婚效力：*实质意思说*形式意思说条例第8条采前者*应当根据是否与第三人结婚区分第三节诉讼离婚制度一、诉讼离婚制度的概念诉讼离婚，是指夫妻一方当事人基于法定理由，向人民法院提起离婚之诉，由法院调解或判决解除婚姻关系的法律制度。又称为裁判离婚。这种离婚制度强调对离婚问题实施国家干预，对离婚问题进行司法控制。是用于以下的三种情况:*一方*后果争议*事实婚姻争议二、诉讼离婚的程序（一）诉讼外的调解程序也称为行政调解程序，指男女一方要求离婚的，可以先行由有关部门进行调解的程序。三种结果：1．和好。消除纠纷。2．无效。提起诉讼。3．达成协议。离婚登记。（二）离婚诉讼中的调解和判决1．调解。三种后果：①和好，原告撤诉。②离婚协议，制作调解书，婚姻解除。③调解无效，进入判决阶段。2．判决。包括准予离婚和不准离婚两种情况，其标准是夫妻感情是否确已破裂有15天的上诉期三、离婚诉权的限制（一）对于男方离婚请求权的限制*主体特定*三个时期例外情况：–女方提出–人民法院认为确有必要一方对他方又危及生命、人身安全的可能女方怀孕系于他认通奸所致（二）对现役军人的配偶要求离婚的限制–*现役*对非军人一方*例外：重大过错释23条三、离婚诉权的限制（三）对于判决不准离婚和调解和好的,再次起诉离婚的限制《民事诉讼法》第11条第7项规定:判决不准离婚和调节和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。（四）过错方离婚请求权是否应予以限制？有责主义目的主义破裂主义的发展婚姻关系破裂《解释（一）》22条规定四、判决离婚的法定条件（一）离婚原因概述–裁判离婚原因的立法原则的类型有责主义目的主义破裂主义–裁判离婚原因的立法方式列举主义概括主义例示主义（二）我国婚姻法准予离婚的法定条件–法32条：夫妻感情确已破裂调解无效感情破裂与婚姻关系破裂的争论采用“婚姻关系破裂”原则的理由–感情属于人的精神范畴，不属于法律调整–婚姻包括两性精神生活、性生活和物质生活–感情的隐秘性、可变性使法官难以认定坚持“夫妻感情确已破裂”原则的理由–感情原则反映了婚姻的本质–感情原则是我国长期立法、司法实践经验的总结感情破裂的情形：1．重婚或者有配偶者与他人同居的。2．实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的。3．有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。4．因感情不合分居满两年的。5．一方被宣告失踪的。6．其他导致夫妻感情破裂的情形。其他导致夫妻感情破裂的情形主要是指一方被追究刑事责任，严重伤害夫妻感情的，或者婚后患有医学上认为不应当结婚的疾病的。还有：婚前缺乏了解、婚后久治不愈的；双方办理了结婚登记后，未同居生活，无和好可能的；双方性格不合、志趣不投，难以共同生活等。五、离婚的法律后果（一）离婚对当事人的身份效力（二）离婚对当事人财产上的效力（三）离婚对父母子女的效力内容小结登记离婚:诉权限制条件与调解诉讼离婚后果子女财产法定条件离婚后果身份离婚我国现行离婚法的特征（一）以保障离婚自由，反对轻率离婚为指导思想；（二）离婚程序上实行登记离婚与诉讼离婚双轨制；（三）诉讼离婚实行破裂主义，但在离婚后果上兼采过错离婚主义；（四）保护妇女和子女的合法权益问题小结1、理解婚姻终止的原因，离婚的必要性2、离婚制度的沿革所反映出来的人类对待离婚的态度的变化轨迹3、登记离婚与诉讼离婚的设置目的与运作原理4、对于婚姻关系中特殊群体的保护5、离婚的法律后果6、案例25、26、27、29、34建议阅读:1.陶毅、明欣:《离婚:单一破裂主义或者混合主义》,《法学研究》1999.62.曹诗权:《海峡两岸裁判离婚标准的比较研究》《法学研究》1998.13.张雪君、裴桦:《英国法定离婚理由研究》,梁慧星主编《民商法论从》第11卷,法律出版社1991年第1版谢谢!（一）离婚对当事人的身份效力1.夫妻身份消灭2.再婚自由的恢复（相奸者禁婚、待婚期）3.夫妻扶养义务的终止4.配偶继承权的丧失5.姻亲关系返回再婚自由的限制1、禁止相奸者结婚：即因与他人通奸而经判决离婚或者受刑事处罚者，不得与相奸人结婚。基于惩罚思想与报复思想，以期维护社会善良风俗和婚姻秩序。2、待婚期的限制：即离婚妇女在前婚解除一定期间内不得再婚。为防止血统的混乱。以上二规定都不足以制止事实上的通奸行为与再婚行为，达不到立法的目的，因而已经被大多数国家的立法所废止。返回（二）离婚对当事人财产上的效力1.夫妻财产制的终止2.夫妻债务的清偿–（1）夫妻共同债务–（2）夫妻个人债务3.离婚时的经济补偿4.离婚时的经济帮助返回（三）离婚对父母子女的效力1.离婚后的父母子女关系法第36条2.离婚后子女归何方扶养?–哺乳期内：《子女意见》1、2条–哺乳期后：《子女意见》3、4、5、6条3.扶养费的负担《子女意见》7、8、9、10、11条4.探望权–又称为探视权、会面交往权,是指父母离婚后,不止姐夫养子女的一方依法享有的对未与其共同生活的子女进行探视、看望、交往的权利.–法38条,解释（一）24、25、26条返回1.夫妻财产制的终止–夫妻财产的清算*共同*个人–夫妻共同财产的分割*原则*方法–离婚时公房使用、承租问题的解决–离婚夫妻土地承包经营权的保护–离婚时的经济补偿返回（1）分割的原则。男女平等。照顾女方以及子女利益。照顾无过错方。尊重当事人意愿。有利生产、方便生活。返回（2）分割的方法共同财产的分割,一般采用实物分割、价金分割以及作价补偿的方法具体见《财产意见》–分居财产第4条–礼金礼品第5条–与生产经营有关的财产第9、10、11条–房屋第12、13、14条–知识产权第15条–一方婚前个人财产的消耗第16条返回公房承租使用问题见《公房意见》法规P112返回离婚夫妻土地承包经营权的保护婚姻法39条第二款规定返回3.离婚时的经济补偿权婚姻法第40条规定意义：–是对一方从事家务劳动或者协助工作正确评价的必然要求–弥补了夫妻分别财产制的缺陷–保障妇女合法权益，实现夫妻实质平等需要条件–书面约定婚姻期间财产归各自所有–一方在共同生活中队家庭付出了更多的义务–离婚时行使返回范建,房地产开发商,离异两年.外省女子秦芳学作裁缝后,租住了范的房子开起了裁缝店.范寂寞时找秦聊天.不久发生两性关系,秦怀孕.范虽对秦有好感,但从未将其作为妻子的合适人选,得知秦怀孕后,希望把孩子做掉,答应给她一点钱以作补偿.秦的哥哥知道情况后,将范饱揍一顿,并放下话,不娶秦休想安宁.范虽犹豫,最后还是同意与秦结婚,但提出两人必须做出财产约定.秦认为两人既是夫妻,约定不约定也无所谓,只要结婚就行.经公证后财产协议如下:双方婚前财产各自所有,婚后各自取得的财产各自所有.秦结婚5个月后生产,因照顾小孩,裁缝的生意没做.范的前妻因出国无法照顾10岁的儿子小建,小建就与父亲范和秦生活在一起.秦的生活在照顾两个孩子中度过,家务的拖累,秦婚后没有任何收入.小芳长到3岁,范的妻子从国外回来,两人频频见面,决定复婚.范起诉到法院要求和秦离婚,秦虽