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第一节识别第二节反致第三节公共秩序保留第四章运用冲突规范的制度第四节法律规避第五节外国法的查明第一节识别一、识别的概念及其作用二、识别冲突三、识别的理论与实践——识别冲突的解决四、二级识别问题五、操作的空间国际私法中的识别(characterization)，是指依据一定的法律观念或法律概念对有关事实构成的性质作出“定性”（qualification）或“分类”(classification)，将其归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。（一）概念（二）作用1.正确适用冲突规范的前提2.正确适用准据法的前提1898年9月，一住所在英国英国女子黛安娜与一住所在法国法国男子菲利普在英国按英国方式结婚。时年男方19岁，该婚姻没有经过男方或女方父母的同意。婚后不久，男方父亲知晓，即令其子返法。而后，男方在法国法院提起诉讼，要求宣告该婚姻无效。1901年11月，法国法院认为，“经父母同意而缔结婚姻”是属于婚姻能力问题，依属人法，判决这个婚姻由于未按法国法的要求取得父母的同意而无效。在这个判决生效以后，菲利浦在法国再次结婚。1908年7月，黛安娜到英国高等法院提起诉讼，要求解除她与菲利浦的婚姻关系，理由是菲利浦有遗弃和通奸行为。但英国法院驳回她的诉讼请求，理由是菲利浦的住所在法国，英国法院对此没有管辖权。1904年，黛安娜在英国与威廉·奥格登在英国举行婚姻仪式。1906年7月，威廉·奥格登到英国法院提起诉讼，要求法院宣布他与黛安娜的婚姻无效，理由是当他们结婚时，黛安娜的前夫菲利浦仍然活着，且黛安娜与菲利浦的婚姻关系并没有根据英国法有效解除或宣告无效。黛安娜辩称她与菲利浦之间的婚姻并非合法婚姻，且这一婚姻已为法国法院宣告无效。初审法院支持威廉·奥格登的看法，判决其与黛安娜之间的婚姻无效。黛安娜提起上诉。上诉法院将结婚是否需父母之同意视作婚姻的方式问题适用缔结地英国法，而英国法无此限制。因此黛安娜胜诉。卡恩把这种冲突叫做“隐存的法律冲突”巴丹称之为“识别冲突”戴西和莫里斯则直接称为“冲突规则的冲突”（一）含义（二）产生原因1.不同国家的法律中有不同的法律概念或独特的法律概念2.不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质3.不同国家的法律对同一概念赋予不同的含义4.不同国家的法律往往把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部门（一）识别问题上的争议1.识别的对象问题以德国学者卡恩为代表的，认为识别对象包括冲突规范的范围和连接点以法国学者巴丁为代表的，他们认为识别只是对法律关系（范围）的解释，或只是对法律关系（或讼争问题）性质的判定（1）依法院地法识别（2）依准据法识别（3）分析法学与比较法说2.识别的法律依据问题马尔多那多为一西班牙籍寡妇，1924年死于西班牙，死亡时住所地在西班牙，死后留下一笔存放于英国某银行的股票，价值达2.6万英镑。马尔多那多生前未留遗嘱，也没有任何亲属。于是西班牙政府在英国法院提起诉讼，要求以死者唯一继承人的身份取得马尔多那多留在英国的遗产。被告英国财政部则主张该遗产为无人继承遗产，是无主物，应归英国政府所有。（二）我国的司法实践条约优先法院地国国际私法有规定——新法院地法说以法院地法为主，兼顾准据法等的规定（例外）四、二级识别问题一级识别二级识别把问题归入到适当的法律范畴或按照法律分类对事实加以归类界定准据法或决定其适用范围发生在准据法选出之前，必须依法院地法识别发生在准据法选出之后，要依准据法进行识别（一）时效和举证责任是程序问题还是实体问题（二）对已亡配偶的财产请求权是夫妻财产问题还是继承问题（三）某种行为是违约行为还是侵权行为五、操作的空间（四）妻之抚养请求权应适用夫妻财产法的规定还是适用夫妻身份法的规定（五）无人继承动产是无主财产的占有问题还是继承问题（六）父母对未成年子女婚姻之同意是结婚能力问题还是结婚形式问题原告中国技术进出口总公司（以下简称中技公司）受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日公司签订了一份购买9000吨钢材的合同。之后，旭日公司因无力履约，请求中技公司同意将卖方变更为瑞士工业资源公司（以下简称瑞士资源公司）。瑞士资源公司于1985年3月14日向中技公司发出电传：货物已在装船港备妥待运，装船日期为1985年3月31日，并要求中技公司将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人。同年3月26日，瑞士资源公司又向原告发出电传：所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货，并告知了钢材的价格、交货日期等。1985年4月1日，瑞士资源公司的法定代表人考赫授权旭日开发公司董事长孙道隆，由其代表瑞士资源公司与中技公司在原合同的基础上签订了《合同修改协议书》，约定将钢材的数量由原定的9000吨增至9180吨，价款为229.5万美元不变，瑞士资源公司应在接到信用证后两周内装船待运。1985年4月19日，中技公司通知中国银行上海分行开出了以瑞士资源公司为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：钢材“从意大利拉斯佩扎装运至温州，最迟期限为1985年5月5日，不允许分批装运，不允许转船运输”，“受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完全一致。”随后，瑞士资源公司将全套单据通过银行提交中技公司。提单签发日期为1985年5月4日，载明装运人为瑞士资源公司，并由其在提单上背书。由瑞士资源公司开具的销货发票载明，钢材数量为9161吨，货款为2290250美元。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付瑞士资源公司。此后，原告因未收到上述钢材，从1985年7月起连续十余次以电传、函件向瑞士资源公司催询和交涉。但瑞士资源公司拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经原告一再催促，瑞士资源公司才于9月5日回电称；“中国港口拥挤，船舶将改变航线”，“最迟抵达日期预计为1985年10月月20日。”届时，原告仍未收到钢材，遂去电指责被告（瑞士资源公司）的欺诈行为，并声言要“将此事公诸于众”。被告于同年10月30日致电原告，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。为此，原告遂于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求被告返还货款2290252美元，赔偿银行贷款利息951032、66美元，经营损失2048033、16美元，其他费用（包括律师费、调查费、佣金费等）301928、39美元，合计5591244．21美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院受理案件后，准许了原告的诉讼保全措施；裁定冻结被告在中国银行上海分行的托收货款4408249美元，查封了上述托收项下的全套单据。后经审理查明，被告在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；其向原告提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造的。以被告为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，于1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明被告并未将钢材托运装船，所提交的提单也是伪造的。被告在答复原告催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。因此，上海市中级人民法院依法作出判决：瑞士资源公司应偿还中技公司钢材货款2290250美元；并赔偿钢材货款的银行贷款利息873784、58美元，经营损失1943588、25美元，国外公证和认证费、国内律师费29045、77美元，共计5136668、6美元。诉讼费13311美元，原告承担1082、18美元，被告承担12228、82美元。瑞士资源公司不服一审判决，向上海市高级人民法院上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许诉讼保全，冻结上诉人与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据，被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，请求撤销原判。第二节反致一、概念二、理论与实践三、发展趋势1.狭义的反致\“一级反致”2.转致\“二级反致”3.间接反致\或“大反致”4.双重反致\“外国法院说\“完全反致”反致（一）类别1.狭义的反致(Remission)“一级反致”实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国福尔果是个巴伐利亚籍的非婚生子,幼年随母移居法国，但直至68岁未立遗嘱死亡时，一直未取得法国国籍。其时，福尔果的旁系亲属向法国法院对其在法国银行的一笔存款提出继承要求。依法国冲突法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法，而按巴伐利亚继承法的规定，这些旁系亲属有继承权。但法国法院认为本国冲突规范指定的巴伐利亚法包括它的冲突法，巴伐利亚冲突法却规定继承应适用死者死亡时的住所地法，于是法国法院便认为福尔果事实上的住所在法国，故应适用法国法。依法国继承法规定，福尔果无直系亲属，也无兄弟姐妹，其他旁系亲属则是无继承权的。因而，法国法院认定福尔果的存款是无人继承财产，收归法国国库所有。1878“福尔果（Forgo）案”2.转致(Transmission)或“二级反致”实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国实体法冲突法丙国特鲁弗特为在法国有住所的瑞士人，后死于法国。他生前立有遗嘱，将其包括在英国的动产在内的全部财产交给其教子。而依瑞士法律，死者的亲生子有极继承遗产9／10的份额。因此，死者亲生子小特鲁弗特向英国法院起诉，并依瑞士法律提出了自己有权继承遗产大部份额的主张。英国法院在处理此案时，根据“动产继承依被继承人住所地法”这一冲突规范，应当适用法国的法律。但法国的冲突规范又规定“动产继承依被继承人本国法”，因而该案应当适用瑞士的法律。最后，英国法院适用了瑞士法律，作出了满足小特鲁弗特诉讼请求的判决。1887“特鲁弗特（Truffort）案”3.间接反致(IndirectRemission)或“大反致”实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国实体法冲突法丙国一住所在中国的秘鲁人死于中国，在波兰留有一笔不动产，其配偶和子女向波兰法院起诉请求继承该项不动产。波兰法院根据“继承依被继承人本国法”这一冲突规范应适用秘鲁法律。秘鲁法律中的冲突规范规定“继承适用被继承人最后住所地法”，即应适用中国法律。而中国法律规定“遗产的法定继承，不动产适用不动产所在地法”，于是又指向了波兰法律。最后波兰法院依波兰有关继承的实体法判决此案。4.双重反致（DoubleRevoi）或“外国法院说(ForeignCourtTheory)”或“完全反致（TotalRevoi）”一住所在德国的英国人未留遗嘱死亡，遗有一笔动产。英国的冲突规范是动产继承适用被继承人住所地法，指向德国法；德国的冲突法则规定动产继承应适用被继承人本国法，又指回英国法，此时就出现了一般意义上的反致。英国法院受理该案时，它会认为自己应按照德国法院如受理该案将适用的法律来解决该案。假如是德国法院受理该案，它将因承认英国法的反致而适用联邦德国民法来解决该案。因此，英国法院也应象德国法院那样，适用德国民法来解决该案。这里就有了“双重反致”，即首先是德国法反致于英国法，其次是英国法反致于德国法。安妮勒夫人为英国人，但住所地在法国，与其1866年移居法国直至1924年去世。生前立有遗嘱处理其全部个人财产。后该案在英国法院涉讼。相关国家法律：英国——遗嘱继承适用被继承人住所地法；被继承人有权遗嘱处分其全部个人财产。法国——遗嘱继承适用被继承人本国法；被继承人只有权遗嘱处分其1/3的个人财产。实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国实体法冲突法丙国包含直接反致的转致？？小结（二）产生条件1.法院地将外国法理解成包括实体法和冲突法的整体2.相关各国冲突规范内容不一致3.致送关系未发生中断（一）理论纷争（1）可以尊重外国法律的完整性（2）可以扩大内国法律管辖范围（3）可以实现判决结果一致（4）可以增加法律选择的灵活性正方：反方：（1）有违法院地国的主权（2）提高了诉讼成本（3）可能导致恶性循环（4）不一定无法获得一致的判决（二）实践1986年《德国民法施行法》第4条第1款规定：“若适用某外