海牙国际私法会议对21世纪国际私法新发展贡献

海牙国际私法会议对21世纪国际私法新发展的贡献陈卫佐2013-04-1710:26:22来源：《法学》(沪)2007年11期内容提要：海牙国际私法会议是一个以“逐渐统一国际私法规则”为宗旨的国际组织。自1893年问世以来，它对国际私法的理论学说、立法实践和司法判例产生了深远影响。21世纪的国际私法发展同样离不开海牙国际私法会议的贡献，比如它制定了一些新的统一国际私法规则，吸收了区域性经济一体化组织为成员，并对晚近各国的国际私法改革起到了积极的影响作用。未来中国的国际私法立法也将从海牙国际私法公约中获取养分和受到启发。关键词：海牙国际私法会议21世纪国际私法新发展贡献作者简介：陈卫佐，清华大学法学院。海牙国际私法会议(法文名称：ConférencedeLaHayededroitinternationalprivé；英文名称：HagueConferenceonPrivateInternationalLaw)①是世界上专门致力于国际私法规则的统一的最重要的普遍性、政府间国际组织。②自1893年荷兰政府在海牙召集第一次国际私法会议以来，该组织经历了漫长而曲折的发展历程。最初的三次海牙国际私法会议的参加国全部为欧洲大陆国家。直到1904年，当日本作为第一个非欧洲大陆国家参加第四次海牙国际私法会议时，这一状况才有所改变。③1951年第7届海牙国际私法会议通过的《海牙国际私法会议章程》(1955年7月15日生效)标志着海牙国际私法会议已成为一个以“国际私法规则的逐渐统一”为宗旨的永久性国际组织。自1951年至今(截至2007年9月18日)，海牙国际私法会议已制定了37个公约，④其中26个公约已经生效。刚刚过去的20世纪，是海牙国际私法会议对国际私法的发展产生深远影响的世纪。其不仅在国际私法统一运动方面成果斐然，而且对国际私法的理论学说和各国冲突法(法律适用法)及国际民事诉讼法的立法和司法实践产生了不可低估的影响。可以说，20世纪国际私法的发展被打上了海牙国际私法会议的烙印。那么，在21世纪国际私法的新发展中，海牙国际私法会议又将扮演何种角色？这是本文所要回答的核心问题。一、海牙国际私法会议在制定新的统一国际私法规则方面的贡献(一)在21世纪制定或生效的海牙国际私法公约的主要内容自2000年1月1日以来，海牙国际私法会议制定的公约有：2000年1月13日《关于成年人国际保护的公约》(签字国包括荷兰、法国、英国和德国，其中英国是唯一的批准国)、2005年6月30日《关于法院选择协议的公约》(签字国为墨西哥)、2006年7月5日《关于中间人所持有的证券方面的某些权利的准据法的公约》(签字国为美国、瑞士，尚无批准国)。这三个公约均未生效。海牙国际私法会议第19届会议于1996年10月19日通过的《关于父母责任和儿童保护措施方面的管辖权、准据法、承认、执行及合作的公约》虽然是在2000年以前通过的，但其生效日期却在2000年1月1日以后：该公约已于2002年1月1日对摩纳哥、斯洛伐克和捷克共和国生效，后又对其他10个国家相继生效。《关于成年人国际保护的公约》于1999年10月2日为海牙国际私法会议成员国外交特别委员会所通过，于2000年1月13日为荷兰所签字，故其名称被冠以这一日期。公约一旦生效，就将在缔约国之间的关系中取代1905年7月17日关于禁治产和类似保护措施的海牙公约。但目前它只有一个批准国，尚未生效。该公约第1条第1款规定了其适用范围：它适用于国际情形下因个人能力衰退或欠缺而不能自己维护其利益的成年人的保护。公约所称成年人是已满18周岁的人(公约第2条第1款)。在内容上，公约包含关于成年人国际保护的管辖权、准据法、承认与执行以及合作的条款。有国际管辖权的首先是成年人的惯常居所地缔约国的机关(公约第5条第1款)。但惯常居所地缔约国的机关的管辖权不是专属的：在一定前提下，成年人的国籍所属缔约国有采取保护措施的管辖权(公约第7条第1款)⑤；不仅如此，财产所在地缔约国的法院对于采取保护成年人位于该国的财产的措施也有管辖权(公约第9条)。在准据法确定问题上的一般规则是：有国际管辖权的缔约国的机关原则上适用其自己国家的法律体系(公约第13条第1款、第19条)。但该项原则是有例外的：在成年人人身或财产的保护所需要的范围内，有管辖权的缔约国机关可以例外地适用或考虑与本案有密切关系的另一国家的法律(公约第13条第2款)。除此之外，还包含一些关于承认与执行成年人保护措施以及不同缔约国的机关之间合作的条款，在此不赘述。⑥《关于法院选择协议的公约》是一个旨在统一关于管辖权和外国判决的承认与执行的规则的公约。海牙国际私法会议最初的目标是制定一个与1968年9月27日《布鲁塞尔公约》和1988年9月16日《卢加诺公约》平行的关于管辖权和判决的承认与执行的全球性公约，并1992年开始研究公约的起草问题，1996年成立特别委员会着手起草公约草案，1999年10月提出了一个“关于管辖权和民商事外国判决的承认与执行的公约初步草案”，⑦至2001年6月得出一个“临时文本”，但因意见分歧过大而不得不附以诸多修改建议和相关注释。这样的“临时文本”自然无法获得通过。最终，海牙国际私法会议退而求其次，改为制定一个关于法院选择协议的公约，⑧相继提出了数个草案，⑨于2005年6月的海牙国际私法会议第20届外交大会上通过了《关于法院选择协议的公约》，甚至连最后一个草案标题“关于排他性法院选择协议的公约草案”中“排他性”的字眼也不得不放弃。这是海牙国际私法会议所制定公约的妥协性的一个例子。其第1条第1款规定，公约适用于在国际性情形下于民事或商事事件中订立的排他性法院选择协议。第3条对“排他性法院选择协议”作了如下定义：它是指在排除任何其他法院的管辖权的情况下，两个或两个以上当事人所订立的、满足该条(c)款的要件，⑩并为了裁判与特定法律关系有关的，业已发生或将要发生的争议而指定一个缔约国的法院(复数)或一个缔约国的一个或一个以上特定法院的协议。第2条第1款和第2款将消费者合同、雇佣合同、自然人的身份与能力、扶养义务及其他亲属法事项、遗嘱和继承、除著作权及相关权利外的知识产权的有效性、侵权行为、支付不能、旅客和货物运输、反托拉斯(竞争)事项、公共登记簿的有效性等事项排除在公约适用范围之外。此外，对于国际管辖权的核心规定概括出以下两项原则(各有若干例外)：其一，因排他性法院选择协议而被选择的某一缔约国的法院有国际管辖权，且不得拒绝裁判当事人在协议中向它申请的争议(公约第5条第1款)；其二，其他缔约国的所有法院均有义务承认被选择的法院的国际管辖权，且有义务拒绝裁判该争议(公约第6条)。在外国判决的承认与执行方面，公约仅涉及那些基于排他性法院选择协议作出的判决。原则上，如果它们在判决作出地国家是可执行的，则应在所有其他缔约国得到承认与执行(公约第8条)。但这一原则是有例外的：公约第9条字母a至字母g规定了拒绝承认和执行外国判决的理由。《关于中间人所持有的证券方面的某些权利的准据法的公约》是海牙国际私法会议第19届会议于2002年12月13日通过的一个力求在全球范围内统一关于中间人所持有的证券方面的某些权利的冲突规范的公约。它因在2006年7月5日被美国和瑞士最早签字而获得这一日期。该公约在确定中间人所持有的证券的某些权利的准据法方面最突出的地方，就是以“相关中间人所在地方法(PRIMA(11))”来代替传统国际私法在证券事项准据法问题上所采取的“证券所在地法”原则。根据公约第4条第1款第1句，所适用的法律首先是在帐户协议中被明确约定为帐户协议准据法的法律所属国家的现行有效的法律；如果帐户协议明确规定适用另一法律，则适用该另一法律。这实际上是准许当事人合意选择准据法。但当事人的这一法律选择权能是受限制的，因为该款第2句又规定，依前句规定被指定的国家的法律，仅在相关中间人在达成协议时在该国有营业所的情况下，才予以适用。(12)这意味着第4条第1款所指定适用的法律必须同时是相关中间人所在国家的法律，换言之，所使用的连结点是“相关中间人所在地”。这体现了公约所倚重的“相关中间人所在地方法”。如果帐户协议的当事人未做法律选择或法律选择无效，则适用公约第5条的辅助性连结规则所确定的法律，主要是：相关中间人营业所或主营业所所在地国家或领土单位的法律；相关中间人据以成立或以其他方式组织的国家或领土单位的法律。作为海牙国际私法会议自1951年以来制定的第36个公约，《关于中间人所持有的证券方面的某些权利的准据法的公约》在全球范围内统一了关于证券的某些问题的冲突规范，成功地协调了不同法律体系在这一问题上的做法，被誉为“资本市场法领域的一个里程碑”。(13)它虽然在适用范围上将公约的冲突规范限定于与中间人所持有的证券的质押或让与有关的物权法事项，却摒弃了传统的“证券所在地法”规则，代之以当事人对准据法的有限法律选择以及“相关中间人所在地方法”。这不仅在该领域实现了统一冲突规范的现代化，而且为跨境证券交易提供了相对确定的准据法，是海牙国际私法会议在制定新的统一国际私法规则方面所做贡献的一个例证。《关于父母责任和儿童保护措施方面的管辖权、准据法、承认、执行及合作的公约》是海牙国际私法会议在未成年人保护领域制定的最新的公约。它包含许多新的国际私法规则。与1961年10月5日《关于未成年人保护方面的机关管辖权和准据法的公约》相比，1996年的公约在以下5个方面有重大改进：首先，它明确规定儿童的惯常居所是关于父母责任和儿童保护措施方面最重要的管辖权基础。其次，它与1980年10月25日《关于儿童国际诱拐的民事方面的公约》有着更好的协调。第三，它明确地将因法律实施而发生的父母责任纳入公约的适用范围，并以儿童惯常居所地法为其准据法。第四，承认与执行儿童保护措施的条件由各当事国自主规定。最后，它设定了公约当事国国家机关之间进行有效国际合作的框架。(14)(二)海牙国际私法公约在立法技术上的特点1.“普遍适用的”公约。在立法技术上，海牙国际私法会议在21世纪制定的公约的一个明显特征是，其冲突规范所指定适用的法律体系不限于公约当事国的法律体系，而完全不以当事国之间的互惠为要件，换言之，如果公约的冲突规范指定一个非当事国的法律体系，则审理具体案件的各当事国法院仍应适用之。这就扩大了海牙国际私法公约的适用范围，使之成为“普遍适用的”公约。例如，2006年7月5日《关于中间人所持有的证券方面的某些权利的准据法的公约》第9条就公约的普遍适用性作出了规定：“即使本公约所指定的法律为非缔约国法律，本公约也予以适用。”有学者将规定在海牙国际私法公约中的这种统一冲突规范称为国际私法上的“统一法”(loiuniforme)。(15)2.公共秩序条款。21世纪制定或生效的海牙国际私法公约在包含冲突规范的情况下，一般都有公共秩序条款，且在立法技术上更趋成熟。例如，2002年1月1日生效《关于父母责任和儿童保护措施方面的管辖权、准据法、承认、执行及合作的公约》第22条规定：“本章(16)规定所指定的法律，仅在考虑儿童最佳利益的情况下，于其适用明显地与公共秩序不相容时，始得拒绝适用之。”公共秩序不仅存在于包含冲突规范的海牙公约，而且有时也是包含程序性规范的海牙公约所要考虑的一个因素。根据《关于父母责任和儿童保护措施方面的管辖权、准据法、承认、执行及合作的公约》第23条字母e的规定，在考虑儿童最佳利益的情况下，如承认外国的儿童保护措施明显地与被请求国的公共秩序不相容，则可以拒绝承认之。3.反致和转致的排除。海牙国际私法公约在反致和转致问题上所采取的一项原则，就是排除反致和转致。它们在排除反致和转致时，一般不是采取明示方式就是采取默示方式。在方法上，第一次世界大战以前的海牙国际私法公约(如1902年和1905年的几个海牙公约)大多默示地排除反致和转致，需要对公约加以解释才能得出公约排除反致和转致的结论。从1955年到1985年，海牙国际私法公约的冲突规范明示地排除反致和转致，但每当公约的具体冲突规范指定一个国家的法律体系时，需要在各具体冲突规范中一次一