解析法治：社会转型时期的制度建构(一)

法治：社会转型时期的制度建构(一)一法治，一种新的意识形态?1980年代以来，中国社会经历了一系列急剧的有时是戏剧性的变化，其中，在所谓社会主义法制建设名目之下，法律在国家政治生活中作用的改变，法律向社会生活诸多领域的渗透，以及，法律话语在知识阶层乃至一般民众当中的传布，尤为引人瞩目。不久前，中共领导人再次提出依法治国和建设社会主义法治国家的口号，从而开启了又一轮的法律热。作为一种主导话语的法治，似乎正在成为一种新的意识形态。当然，人们所谈论法治，其含义不尽相同。官方的法治论说，特别突出社会主义这一限定语，而这意味着共产党一党专政地位的不可动摇社会主义法治的提法同时也被用来抵制法治理论的普遍主义诉求，这时，法治又被冠以中国特色一词，用以区别于主要是源于西方社会的法治理论和实践。这些用语和区分也反映在法律学者的论说当中，并且将学者的立场区分开来。他们中有些人亦步亦趋地为官方的主张(各种提法)提供理论依据，也有人同时把这种主张当作党同伐异的武器。另一些人循着法治(Theruleoflaw)与人治(Theruleofman)的界分，进一步区别法治(Ruleoflaw)与法制(Rulebylaw)这两种概念，并在此基础上阐述其法治理论。还有些人从自由主义的理念出发，主张跨文化和超时空的普适价值，并把这些价值视?quot;法治和宪政的道德基础。不过，由于存在某些共同的和未经反省的前提和预设，这些不同论说之间的对立未必像表面那样显著。首先，有关法治的论说基本上是在一种浓厚的政治氛围当中、并且主要是围绕着现实的政治运作发展起来的，其结果，对于法治问题的思考常常被限制在表层政治的层面，其中可能涉及的理论问题则多被忽略。4[4]其次，由于法治论说与政治论说之间的密切联系，也由于1980年代以前的全能政治影响犹在，一个与国家制度建设和政治权力运作有着密切关联?quot;法治事业就被赋予了特殊的重要性，它被期待着解决的不仅是政治问题和经济问题，而且包括这个时代所有重要的社会问题。这种期盼与信念，在流行的所谓法治的时代这一口号里得到恰当的表达。5[5]最后，也是最重要的，在一种单线的和化约式的思想和表述方式中，法治，作为现代化事业的一部分，社会进步的一项伟大工程，6[6]不仅是可欲的，而且是必然的，其本身的正当性不证自明，而在这一现代取代传统，进步战胜落后的历史进程中，国家居于领导核心，负责整个法治工程的规划和实施，知识分子则担任着不仅是启蒙民众而且(在可能的情况下和以不同方式)教导统治者的重要角色。这些看法和信念，即使没有全部?quot;法治的鼓吹者们明白而自觉地主张，至少或多或少地存在于他们的潜意识当中，支配着他们的言行。然而，正是这些基本预设，这些本身未经认真反省的看法和主张，使人们在一些重大问题上失去了提问的能力。着眼于这一点，我们可以说，仅仅把官方的法治论说视为意识形态是不够的，事实是，法治正在成为我们这个时代的意识形态。指出当代中国法治论说的意识形态性色彩，并不是要拒绝法治的理念，否定法治理论与实践对于中国社会发展可能具有的意义，相反，这样做的目的是要?quot;法治理念本身进行理性的和批评性的检视，通过把法治理论置于中国特定的历史、文化和社会情境中加以反思，重新认识其历史的和现实的意义，进一步确定其性质、力量和限度。从这样的立场出发，本文将不把法治的诉求视为当然，而是要问：在中国，作为一项历史性要求的法治是如何发生的?推行法治要解决的问题是什么?法治的价值何在?实现法治的途径是什么?通过谁来实现法治?什么样的法治?它会给什么人带来好处?什么样的好处?以及，法治应当被视为目的还是手段?法治的正当性何在?等等。显然，这些问题远非通过理论推演或者概念梳理所能够回答，而需要引入诸如历史、文化、传统这类与特定社会情态有关的因素，这样，我们便不可避免地引入了所内在视角。内在视角本文所谓内在视角至少包含三重含义。首先，它要求我们从一个社会的内部去看问题，要求我们了解这个社会的发展脉络，尤其是这个社会在其漫长历史中经常遇到并且感到困扰的种种问题，看这些问题与法治诉求之间有或可能有什么样的联系。其次，因为强调社会发展内在脉络的重要性，我们便不可避免要重新审视传统与现代的关系，既不简单?quot;传统视为现代的对立物而予以否弃，也不把任何名为现代性的事业都看成是对传统观念、制度的全面剔除和取代。为此，我们需要有一种长时段的历史的眼光，不只是从现代看过去，也学会由过去看现在。最后，但绝不是最不重要的，内在视角还要求我们改变以往所习惯的自上而下看问题的方式，尝试着自下而上地了解和看待这个世界。因为，法治所涉及的既不只是社会的上层，也不是社会中的少数人。法治是一项宏大的事业，它影响到无以计数的普通人的生活，也会因为这些普通人的活动、努力和追求而受到影响和改变。强调和主张所谓内在视角，并不意味着无视或者否认中国现代性事业中外部因素的存在，甚至也不意味着试图降低这些外部因素的重要性。这种主张首先是基于这样一种基本的信念，即任何一种现代性事业都只有在一个社会的历史、文化和日常经验中扎下根来才可能血肉丰满地存活下来。无论自由主义、宪政主义，还是法治、民主，除非中国的民众自己感到了对它们的需要并且为之奋斗，谈论这些观念、学说和理论是没有意义的。由这一信念出发，我们就会把注意力集中在中国社会本身，并且追问，中国社会为什么需要法治?中国需要什么样的法治?这时，外部因素并没有被忽略，而是被置于所谓内在的视角中加以理解和叙述。显然，这里涉及的问题相当复杂和微妙。比如，就本文所讨论的主题而言，外部因素所起的作用是怎样的，应当如何估价?在所谓内在视角中，外部因素与社会发展的内在脉络是怎样结合起来的?它们之间的关系应当如何来把握?等等。对于这些问题，我将在本文适当的地方给予讨论，但是，在此之前需要强调的是，内在视角并不预设任何一种形式的二元对立，无论是东方与西方的对立还是内部与外部的对立，也无论这种对立中的一方被看成是好的还是坏的，纯洁的还是邪恶的。同样，内在视角并不预设某种认识论上的优势，按照族群或者文化来划分观点或者观点的正确性。主张内在视角旨在强调问题的内在性，它所针对的，是那些忽略了问题内在性的外在视角，后者可以采取各式各样的形式，比如，把中国今天正在开展的法治事业主要视为某种外部要求的产物，它可以是对国际社会压力的某种反应，也可以表现为对外国投资者要求的满足;又比如，把法治看成是是国家加于社会、知识精英加于民众的东西，或者，某种社会发展规律或历史必然性的显现。持这类看法的人可以是中国人，也可以是任何其他国家的人;他们可以是商人、律师、官员，也可以是学者。而无论什么人，只要持外在视角去了解和看待中国的法治，他们的看法都很容易脱离社会现实，并且程度不同地忽略那些有价值的和应当注意的问题。要从内在视角出发回答上面提出的问题，首先须要确定适合于本文讨论目的的分析性的法治概念，这种法治概念应当既不脱离人类已有的法治理论和实践，又能够在中国社会内部找到其根据。其次，通过回顾中国近代以来的法律现代化运动，我们可能发现一些线索，它可以帮助我们了解这场运动的背景和原因，尤其是可能通过引入和建立现代法律制度来解决的问题。这些问题，就其产生和存在于社会内部这一点看，可以说是固有的，而就它们可能通过引入现代法律制度和原则来加以解决这一点来说，它们又是现代的。这样，我们就在传统与现代之间建立起某种重要的和内在的联系。又其次，同为现代性事业的一部分，(现代民族)国家建设是与法律现代化运动平行且密切相关的另一主题，值得我们特别注意。实际上，国家与社会、国家与法律以及国家与个人之间的动态关系既是我们理解中国法律现代化运动的重要方面，也是中国当代法治发展的关键所在。最后，我们将讨论法治的合法性问题。这个问题将使我们进一步探究法治在近代以来中国社会发展大背景中的位置，探究和说明法治与其他重要政治制度如民主之间的微妙关系。二法治的两种概念这一节讨论法治的概念，其旨趣有二：了解法治的一般含义;确定进一步讨论的参照框架。讨论法治概念的一般含义，并不预先假定存在所有人都同意的法治定义或理论，而是基于这样一种考虑，即现有的法治理论和实践，无论其渊源所自，业已成为人类的一种共同遗产，以致我们既不可能孤立地看待比如中国社会正在推行的法治，也不可能脱离已有的各种法治理论去讨论法治的概念。然而，这并不意味着下面的讨论必须全面细致地考察所有这些既有理论。系统地描述和分析现有的各种法治理论无疑是一项极有价值的学术工作，但那不是本文的目的。本文对于法治概念的兴趣，毋宁说是策略性的。换句话说，本文的兴趣，主要不在法治概念本身，而在其帮助我们了解和说明现实的力量，在于这些概念与我们所关心的问题之间的适当联系。根据其字面义，所谓法治，即是相对于人治(Ruleofmen)的法律之治(Ruleoflaw，或者，Governanceoflaw)。前者意味着专断和任性，后者则力图确立某种非人格的统治，以去除人性中固有的弱点。亚里士多德视法律为没有情感的理性，就是着眼于这种区别。9[9]然而，法律之治并不能在人的参与之外自动实现，反之，人治也并不排斥法律的运用。因此，人治与法治的区别与其说在于法律之有无，不如说在法律之运用方式。10[10]换言之，法治包含了一些基本原则，正是这些基本原则使之成为区别于人治的另一种秩序类型。那么，法治究竟包含哪些基本原则，它的主要内容都是什么?对于这些问题，人们的看法不尽相同。有人把确保个人权利视为法治的核心，还有人认为法治必须体现比如平等、实体上的公正一类价值。换言之，他们都强调法治中?quot;法，把善法、良法或曰公正的法律体系视为实现法治的前提。11[11]本文称之为实质性的法治理论。另一些人的看法与之相左，他们更强调程序公正或者形式正义的重要性，认为这些就是法治的基本内容，尽管这些人同样信奉自由主义原则，也同样推重自由民主制度和价值。12[12]这就是所谓程序性的或者形式化的法治理论。本文倾向于后一种法治理论，并试图在这种理论的基础上确定本文所使用的法治概念。不过，在开始仔细审视和讨论这种法治理论之前，似乎有必要先简略地讨论一下前一种法治理论，说明本文不采用这种理论的理由。实质性的法治概念1959年在印度新德里召开的国际法学家大会讨论了法治问题，并在其报告的第一条中宣布：在一个自由的社会里，奉行法治(theRuleofLaw)的立法机构的职责是要创造和保持那些维护基于个人的人类尊严的条件，这种尊严不仅要求承认个人之公民权利与政治权利，而且要求促成对于充分发展其人格乃是必要的各种社会的、经济的、教育的和文化的条件。显然，这是一个极具现代意味和规范性的法治概念，它不但坚持依法行使权力的原则，也不仅张扬个人自由与尊严，而且对实现这些原则和价值的政治、经济、社会、文化、教育条件提出了一系列积极要求。没有理由认为这些主张和要求与本文下面将要讨论的法治理论无关，也没有理由认为它们与中国今天正在进行的法治实践无关，尽管如此，基于下面要提到的理由，本文宁愿采取一种更加保守的法治概念。首先，这种法治理论包含了太多的内容，尤其是它强调了善法或者良法的重要性，而不可避免地引发大量涉及道德哲学和伦理学的论争，这些论争一方面很难在短时期内达到共识或得出令人满意的结果，另一方面却可能使人们无法将注意力集中到实行法治所涉及的一些更基本的问题上。在中国，这种可能因为另外两种情形而愈加凸现。其一，传统上，人们因为过分地注重所谓实质正义，常常倾向于超出法律去考虑正义问题，或者把法律与道德混为一谈，或者把法律语言翻译成道德语言，结果很容易忽视程序正义以及围绕程序正义建立的合理的制度。16[16]这种情形即使在今天仍然甚为突出，并使得在整个社会中建立起对程序和对实证法本身的尊重困难重重。其二，大体上，人们习惯于笼统含混地思考问题，而较少细致地去划分目标、阶段，区分不同的制度功能，确定它们之间的复杂联系等。在过去的一百年里，中国人尝试过许多不同?quot;救国和治国方案，这些方案大多具有某种总体性特征，并且极易于变成意识形态、教条或者