计算机软件知识产权保护制度

计算机软件知识产权保护制度研1109班蒋琳20110202332011.10.252011.10.2521世纪人类社会进入信息时代，计算机和网络已经成为我们生活中不可或缺的一部分，同时计算机软件已成为独立于计算机硬件的一个巨大的产业。然而，我国计算机软件产业起步较晚,虽然近年来取得了迅速的发展,但是距离发达国家的软件业发展水平仍然很大。另一方面，目前我国计算机软件的知识产权法律保护体系还不够全面、保护力度不够，因此亟需建立一套符合本国国情的计算机知识保护制度体系。建立合理、良好的软件知识产权保护制度，既能保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系，也能促进我国计算机软件产业长期健康发展，提高国际地位。软件的盗版无疑是最为令人头痛的问题，软件盗版业给软件产业造成了巨大的损失（中国盗版率为86%，损失了39亿美元，是全球第二大损失国），同时由于一些开发计算机软件的企业因为怕盗版而不敢进行高投入制作，进一步严重影响了我国计算机软件产业的发展进程。可见，建立合理的保护制度，铲除盗版现象，让软件企业无后顾之忧，是我国目前应解决的一大难题。39亿美元Page2计算机软件知识产权保护制度的意义2011.10.25研究综述与实践动态（1）Page3从计算机软件诞生开始，经过几十年的发展，计算机软件已成为独立于计算机硬件一个巨大的产业，其与我们的工作、生活已息息相关。与此同时，有关计算机软件的法律问题也随之而来，特别是与软件相关的知识产权保护问题，逐渐成为知识产权研究的一个重要课题。伴随计算机软件行业的迅速发展，计算机软件知识产权保护制度经历了从无到有、从弱变强的过程。最早在20世纪60年代后期，关于计算机软件的知识产权保护问题就被提出，当时对计算机软件主要是通过《版权法》和《计算机软件保护条例》进行保护。从20世纪90年代，美国率先对电子商务方法授予专利，其他国家也纷纷根据本国的发展水平调整了相关的政策和法律。从此，计算机软件的知识产权保护从以版权为主的阶段到增加以专利法保护的阶段。从人们意识到应该对计算机软件加以保护开始，各国一直在寻找适合本国软件行业，从而提升国际地位的计算机软件知识产权保护法律法规。我国计算机软件产业起步较晚，软件产业在近年来虽然取得了迅速的发展，但与发达国家的软件产业发展水平相差仍然很大。同时，发达国家的软件知识产权保护制度也比我国提出早、经验多。发达国家的软件专利保护的大趋势对我国现有的软件保护制度也提出了严峻的挑战，因此我国必须在计算机软件的知识产权保护制度上探求出符合自己的途径，逐步完善符合国情的计算机软件知识产权保护制度体系。2011.10.25研究综述与实践动态（2）Page4随着保护计算机软件知识产权的不断发展，被全世界较普遍认同的保护方式主要为获得著作权、专利权、反不正当竞争权、合同、商标专用权的保护。著作权主要依靠计算机程序作为一项作品加以表达方式的保护；专利权主要依靠计算机软件具有功能性的特点，采取更强有力的、对设计思想加以保护；反不正当竞争权主要依靠计算机软件设计构思作为商业秘密加以保护；签订合同为防止软件秘密被泄露,明确双方之间的关系对计算机软件加以保护；商标专用权是为把作为企业的标识或一项软件的名称加以保护，区别于其他软件商品。除了这些保护方式，各国还在努力探索其他保护方式，从而更加加强对计算机软件知识产权的保护。通过调查、查阅资料及分析，得到了各种保护方式的特点与不同、各国在同种保护方式下采取的法律法规的侧重点及区别所在，以及我国目前针对计算机软件知识产权加以保护的发展现状、存在问题，进而浅谈加强计算机软件在知识产权保护的方法。我国要达到计算机软件知识产权保护制度的健全、合理有效、符合本国国情，还需有一个阶段。当不断探索符合我国国情、同时促进我国软件产业健康发展并在国际软件业占有一席之地的软件知识产权保护制度体系，我认为我国的软件产业会更加蓬勃发展。2011.10.25知识产权中对计算机软件的定义计算机软件的概念，目前尚无统一的定义，多数国家原则上采用了世界知识产权组织的定义并结合实际进行了相应的修改.注：《计算机软件保护条例》中规定同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。1978年世界知识产权组织在其发布的《保护计算机软件示范法条》我国2002年发布的《计算机软件保护条例》计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。程序：指能够使计算机具有信息处理能力，以标志一定功能，完成一定任务或产生一定结果的指令集合；程序说明：指用文字，图解或其他方式，对计算机程序中的指令所作的足够详细、足够完整的说明和解释；程序使用指导：指除了程序和程序说明以外的，用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序：指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号代指序列或符号化语句序列；文档：指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。如程序设计说明书、流程图等。Page52011.10.25计算机软件不同于其它知识产权客体的特点计算机软件作为一种知识产权客体,具有不同于其它知识产权客体的特殊之处,主要表现在：计算机软件是人类智力劳动的结晶,具有作品性和工具性两重属性；计算机软件的思想内涵和表现形式融为一体、互相渗透,难以严格区分界定；计算机软件的升级换代快,软件的更新周期越来越短；软件开发成本高,但复制成本极低；一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值；计算机软件具有广泛的国际流通性启示：计算机软件不是一般的作品,也非一般的技术。因为它所具有的双重属性表明不能将计算机软件与传统的知识产权客体同等对待,因此计算机软件自身的特殊性要求应该给予其相应的法律地位。计算机软件同时还具有功能和表达的两分性，这使得将软件归属到知识产权体系的某个特定门类中是非常困难的。Page62011.10.25作品性和工具性两重属性的进一步解释Page7计算机软件是软件工作者的劳动成果,如同其它作品一样,凝聚了软件工作者的智慧和辛勤的劳动,计算机程序的代码可以视为作品。同时编写软件不只是单纯的思维逻辑过程,其最终目的还是为了工业的生产,要产生技术效果或解决实际一个问题,如果一个软件没有任何技术效果，那么它也就是一行行静态的、无意义的代码。也就是说,软件又不同于其它类作品,其不是用来欣赏的，而必须是具有实用性的作品。正因为计算机软件具有作品性和工具性这样的双重属性，因此计算机软件的知识产权保护具有一定难度。由以上分析，计算机软件作为作品可以用《版权法》来保护,而具有功能性则可以用《专利法》来保护。软件的作品性与功能性是软件兼有著作权和专利权客体双重保护的根本原因。作品性功能性2011.10.25目前我国计算机软件的知识产权法律保护途径Page8123《著作权法》与《计算机软件保护条例》《专利法》与《审查指南》《反不正当竞争法》等辅助保护2011.10.25《著作权法》与《计算机软件保护条例》——《著作权法》著作权，具体包括以下5项基本内容：1)发表权：即决定作品是否公之于众的权利2)署名权：即表明作者身份在作品上署名的权利3)修改权：即修改或者授权他人修改作品的权利4)保护作品完整权：即保护作品不受歪曲篡改的权利5)使用权、转让权和获得报酬权Page9计算机软件的著作权又称为版权，是指作品作者根据国家著作权法对自己创作的作品的表达所享有的专有权的总和。所谓表达，即是对软件设计的思想或创意实施的一种表达方式，因为这样的表达方式可以被看做为作品，因此人们首先想到运用著作权来保护软件知识产权。因为版权保护的对象是创意的表达，而非创意本身，因此这样做有利于其他开发者在原有思想的基础上对软件进行创兴和优化。但同时也存在一个较严重的弊端，即因为软件的思想不能被保护，那么如果其他软件开发人员借鉴其思想而换种表达方式进行表达，则同样可以获得版权的保护，这样做导致的结果自然就是对原有的软件及其开发者非常不公平,进一步又损害了软件开发者的积极性。2011.10.25《著作权法》与《计算机软件保护条例》——我国著作权法保护体系的形成Page10在国际条约方面,我国于1992年加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》,同年国务院颁布了《实施国际著作权条约的规定》。2001年11月我国加入了世贸组织,因此《与贸易有关的知识产权协定》开始对我国生效。在法律层次方面,1990年我国著作权法将计算机软件纳入了著作权保护体系,2001年又修订了《著作权法》。1992年我国颁布了《计算机软件著作权登记办法》。1994年又进一步颁布了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。《著作权法》保护是目前我国软件专有权保护的主要方式。一般来说，取得著作权应当具有独创性,但是独创性的要求非常之低,几乎可以认为只要是自行开发的软件都具有独创性。可以这样说,在我国几乎任何独立开发的软件都可以受到《著作权法》的保护。而且，著作权是自动取得的,一旦完成,不管是否发表即享有著作权,最多只需要简单的登记,而没有任何的审批程序。从这些法律法规的发展历程来看，这是一个版权弱保护向版权强保护的转变过程！实际上，2011.10.25《著作权法》与《计算机软件保护条例》——基于《著作权法》的思考与总结Page11因此，虽然《著作权法》逐渐增强保护力度，但总体上来讲，因其特点所限，其保护的力度仍旧较弱，如果单纯靠其保护计算机软件是不够充分的，因为计算机程序的价值常常体现在它解决某种问题所采用的方案上，抄袭者并不一定要采用相同的表达形式。对于许多计算机程序的设计者来说，更为重要的是保护程序方案本身，因而还应该借助其他保护形式对其方案进行有效保护，从而维护软件开发者的合法权益，以及保障软件行业的健康发展。2011.10.25《著作权法》与《计算机软件保护条例》——《计算机软件保护条例》Page12《计算机软件保护条例》作为著作权法的配套法规是保护计算机软件著作权的具体实施办法，其强化了著作权的保护力度。从架构上说,保护条例应该从属于《著作权法》,其效力应在著作权法之下。但是保护条例的产生是通过专门的法律授权,这与国务院自行制定的其他行政法规有所不同。也就是说,针对计算机软件的法律保护问题，保护条例中有规定的应该按照条例执行;保护条例中没有规定或者规定不明确的再依照著作权法的有关规定执行。2011.10.25《专利法》与《审查指南》——《专利法》保护计算机软件产生的背景Page13专利权是由国家专利主管机关根据国家颁布的专利法授予专利申请者或其权利继承者在一定的期限内实施其发明以及授权他人实施其发明的专有权利。因为世界各国专利法普遍规定，能够获得专利权的发明应当具备新颖性、创造性和实用性。由于人们认为计算机程序属于智力活动的规则和方法范畴，按照传统理论，因为单纯的计算机程序本身还不具备专利的特点，因而不能获得专利保护。TRIPS协定第27条第1款规定专利权可以授予所有技术领域的发明,其中自然也不应该排除软件技术领域。1981年,美国法院在Diamondvs.Diehr一案中判定利用计算机软件协助完成人工合成橡胶程序的权利要求应当授予专利权,此案开启了软件可以授予专利权的大门。当构成计算机软件与硬件在结构上的集合，同时要求这样组合的结果必须能够解决技术问题并产生相应的技术效果时，计算机软件可以获得专利权。2011.10.25《专利法》与《审查指南》——我国《专利法》及其特点（1）Page14我国《专利法》第25条第1款规定智力活动的规则和方法不能被授予专利权，但是规定了“如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，则应当将该发明视为智力活动的规则和方法”。因此，在我国涉及计算机程序的发明专利不完全排除在专利法保护范围之外，可以看出，我国涉及计算机程序发明专利的审查态度是“承认软件的可专利性时期”，与美国的软件专利保护