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[摘要]文章作者对于2004年10月人大法工委通过的物权法草案中首次规定的源自于罗马法的居住权制度进行了阐释。对于居住权制度的身份性和保障功能进行了澄清和否定。[关键词]居住权，役权，人役权，弱势群体，公房制度十届全国人大常委会第十二次会议文件中通过的《中华人民共和国物权法（草案）》有关用益物权的规定中将居住权制度作为单独的一章列在其中。其把“居住权”定义为：居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利，并用七个条文规定了居住权的设立和消灭以及权利义务关系。《草案》一出便有人表示，这是一大进步，体现了物权法对于我国现存的相关弱势群体利益的保护，应该进一步规定其适用范围、使用方式及使用期限。居住权问题的规定的价值取向是否与相关弱势群体利益的保护可以分离。居住权制度本身的规定是否可以维护相关弱势群体的利益，达到社会保障的功能，值得我们分析。一、居住权制度的身份性古罗马法学家盖尤斯曾经说过：“为了更好地了解一项制度，我们必须走向它的起源。”同样要深入理解居住权制度，我们就应该寻根溯源，从罗马法的规定及该项制度的后期发展状况来探讨这一问题。居住权起源于罗马法时期的役权制度。役权是指为特定的土地或特定的人的便利和收益而利用他人之物的权利，故为所有权的一种负担。役权的性质主要表现为：（1）役权属于物权。役权人得对供役物直接行使其权利，从而限制供役物的效用，但供役物所有人并无积极行为的义务。（2）役权属于他物权，仅可在他人所有物上设定，而不能在自己的所有物上成立。如役权和所有权归属于一人时，役权即因混同而消灭。（3）役权是为了特定的土地或特定人的便利而设立，不能和需役地或享用人相分离。故需役地或供役地出让时，地役权也随之转移；享用人死亡，人役权即随之消灭。[1]罗马法中的役权可分为人役权和地役权两大类，其中，人役权是为特定人利益而利用他人所有之物的权利，即以他人的物供自己使用和收益的权利。罗马法中的人役权又可分为用益权和使用权两大类，其中使用权包括居住权和奴畜使用权。最初人役权是单纯为特定人的生存提供保障而设立的。在古罗马共和国的末年，无夫权婚姻和奴隶解放的情况日益增多，每当家长亡故，那些没有继承权或丧失劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。这些权利在优帝一世时统称为人役权。[2]这体现了人役权在其设立时的为了保证特定身份人的权益的价值取向。但是，我们可否因此而认为古罗马共和国的人役权制度就是是一种身份权，是特权的一种象征呢？役权的取得方法，须用要式买卖、拟诉弃权、时效取得、遗嘱和分割裁判等。[3]这说明役权的产生并不是依当事人身份的特殊性而“当然”存在的，其产生要有特定的法律事实存在。而役权的产生所依据的特定法律事实的还需要有关人员的确认和被法律所认可的。所以，居住权作为役权的一种表现形式，它的存在与特定人的身份是有距离的。从居住权的源流我们可以看出，居住权的产生是为了解决具有特定身份的人的生活问题，但是，它的存在与特定人的身份是有距离的，也就是说，并不是有特定身份的人就当然有居住权。退一步讲，役权如果真的与特定的人的身份相捆绑的话，那役权的内容就不应该属于财产法的范畴而属于人身权法的范畴了。所以，我们认为居住权可以脱离身份关系而单独存在，我们不能将物权的原因行为和物权制度本身混合在一起。二、居住权制度的设立与如今我国相关弱势群体的保护由于现行法律废除了原有的住房等夫妻个人财产符合一定条件后转化为共同财产的规定，这造成离婚后夫妻财产状况有悬殊的可能。在夫妻双方经济能力差异较大的情况下，为强化对离婚时生活困难者的保护，我国《婚姻法》赋予离婚时生活困难方以帮助请求权，以尽量减轻离婚带给弱势一方的冲击。住房问题，是事关人们生存和发展的基本问题。世界各国法律也都对离婚时男女双方的居住问题予以规范解决。法国民法典规定，离婚时，当住宅为一方所有时，配偶另一方可以优先承租一部分，或无偿居住。租住人再婚或与他人公开同居，租住权即消失。无论在什么情况下出现新的正当理由，法院都可以判决终止租住权。我国澳门民法典第1648条也有类似规定。我国《婚姻家庭法（草案）》法学专家建议稿第一稿第71条对以住房提供“必要”的帮助的形式做出了规定，只包括暂住权或要求给付租房租金的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条规定：离婚时，一方以其个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。但是，我们应该看到，居住权制度本身是属于物权制度，物权制度所确定的是物的权利内容问题。物的权利内容的规定并不会使我们要保护的弱势群体当然的享有物的权利，物的权利的享有必须有待于特定的法律事实所形成，而此特定的法律事实的形成是非物权的享受方式其本身可以确定的。同理，我们试图通过赋予离婚时生活困难方以居住权的方式对其进行保护，并不是我们规定居住权制度本身就可以的了。同时，我们规定离婚时生活困难方可以享受财产的所有权同样可以实现对于弱势方的保护。比如，我们在裁决离婚案件时，多给弱势方以金钱，弱势方同样可以以现金支付的方式来租住房子。有关保姆的住房问题就更不属于居住权在立法时所要保护的对象的范畴了。保姆一般而言，即不是雇主的法定的有赡养、抚养、扶助义务人，又不是在古罗马时期的完全丧失人格和自主权的奴隶。保姆虽然是弱势群体，但是她们与雇主之间是雇佣关系，雇佣关系的确立是依合同确立的，它有着当事人明显的意思自治的倾向。我们不应该横加一个属于法定领域内的物权制度对其进行干涉。三、居住权问题与我国现今的公房制度从整体来说，我国人民的生活水平还不能达到居住房屋的普遍私有，国家需要拿出相当一部分资金用于人们的住房补贴，从而使公房的租金达到人们能够接受的水准，这就使公有房屋的使用权带有很大的福利性特点；另一方面，从发展的观点看，在人们“衣、食、住、行”的花销中，“住”是最需要金钱投入的，当事人一旦失去房屋使用权，就意味着以后要拿出相当多的资金承租或购买房屋，这对于仅靠薪金生产的人来说比较困难。因而，有人认为，公房的使用权是一种特殊的财产权，失去了使用权也就意味着丢掉了这部分财产权，所以，为了强化对于当事人此部分利益的保护，有人提出法律应该设立居住权制度予以规制。有关公房的使用权利是否属于居住权制度的规制范围呢？居住权往往指对于他人住房的无偿使用，在我国的公房管理体制中，有关公房的使用者只需交纳与公房实际使用费不等的象征性的一点租金，而实际生活中不乏使用公房而不需交纳使用费的人存在。公房的使用者只要不离开本单位就可以对于该公房一直使用直至去世，其后代也当然的不享有对于公房使用权的继承权。这似乎与我们在罗马法中所认识的居住权制度有很多相似之处，但我们不能简单的将其画上等号。公房的存在由于其解决了职工的实际困难而成为单位留住人才的一个砝码，同样，公房政策也是单位吸引更多更优秀的人才的一个优惠政策。同时，公房只提供给本单位职工使用可保持本单位职工居住社区的单纯性，提高职工居住社区的生活质量。但是，我们可以很自然的想到如果该单位的职工离开了该单位，其公房的使用权也应该交出。这显然与居住权有所不同。如果，规定了职工公房的使用权为具有物权性质居住权的话，这显然与职工所在单位利益的保护不利。所以，有关单位职工公房的使用权问题应该将其仅仅看作是一个房屋租赁合同，只是单位考虑到该职工的具体情况与该职工的工作表现，以少收房租的形式增加职工的津贴而已。公房问题的存在还使得在离婚案件中房屋的使用权问题在离婚财产的分配中地位举足轻重。离婚的弱势方往往希望通过获得公房的使用权得获得来解决自身的生活困难。如同我们在前面所讲的有关单位职工公房的使用权问题应该将其仅仅看作是一个房屋租赁合同，只是单位考虑到该职工的具体情况与该职工的工作表现，以少收房租的形式增加职工的津贴而已。那么，我们就不能将房屋的居住权将给非该单位的人员，因为职工的福利和津贴应该与本单位职工相挂钩，如果脱节，一旦该职工离开该单位，不再为该单位创造价值时，其原来的配偶对于该单位住房的使用就对于此单位不公平。离婚的弱势方是弱势，但是我们不能忽视当单位房子不足以给单位职工以完全分配时，未分到房子的职工的利益的保护，没有房子的职工从某一角度来讲，他们也是弱势群体。所以，离婚案件中弱势群体的保护问题不应只在房屋的使用权问题上下文章，对于特殊的需要保护的人员，我们可以在财产的分配上予以倾斜，如果现有财产无法解决而对方又有余力的话，可以让其分期支付给原配偶以后期的生活费用。在现实中可以估计单位房屋的廉价使用所给在离婚案件中实际分配到住房一方所带来的利益，来确定将来其需要支付给离婚弱势方的费用的数额。四、小结十届全国人大常委会第十二次会议文件中通过的《中华人民共和国物权法（草案）》把“居住权”定义为：居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。是否只要符合“对于他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利”就是居住权？居住权制度的设立原因是仅仅依其调整对象不同，还是基于其价值取向的不同。不同的立法出发点决定了该项制度的具体适用的差异性，这种具体适用的差异性也是我国在物权立法中有所必须要考虑和体现的。本文在否定居住权保障功能的同时，否定了《草案》有关居住权制度设立的价值取向性的可行性。如果居住权制度的设立原因是依其调整对象的不同，那么我国对于居住权的审视必须站在另一个角度来进行。迫于文章篇幅所限，作者将另拟文述之，此篇权当引玉之用。参考文献：[1]周枏，罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，2004.390-391。[2]周枏，罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，2004.368。[3]周枏，罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，2004.407。