论我国代理制度的完善(徐海燕)

1论我国代理制度的完善徐海燕对外经济贸易大学副教授，民商法博士上传时间:2008-3-8关键词:代理法/直接代理/间接代理/民法典/立法完善内容提要:从总体上来看,我国的代理制度已经初具雏形,代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴,但是,从立法体系上看,不协调之处甚多。另外,在我国代理法中,还存在不少原则性较强和可操作性较差的条款。为完善我国代理立法,应确立和贯彻两大法系兼收并蓄的原则,民商合一的原则,立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾等原则。当前,应以制定《民法典》为契机,完善我国代理立法,尤其是间接代理制度。《民法典》中的代理法体系可以设计为三部分,第一部分是一般规定,第二部分是直接代理,第三部分是间接代理。应当将直接代理与间接代理共同适用的法律规则安排在一般规定之中,而在规范直接代理与间接代理时,应以代理关系中各方当事人的权利、义务与民事责任为框架进行系统的立法。一、我国现行的代理立法格局及存在的问题1.我国现行的代理立法格局我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律。此外,还包括有关代理制度的行政规章,如《关于外贸代理制的暂行规定》,以及最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》。《民法通则》第4章第63条规定了代理的法律效果和代理的范围,该条继受大陆法系的传统,未规定间接代理,仅对直接代理做了规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”第64条规定了代理的三种形式:委托代理、法定代理和指定代理。第65条规定了委托代理的形式、授权委托书应当载明的内容以及委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的连带责任。第66条规定了无权代理。第67条规定了代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对时,被代理人和代理人的连带责任。第68条规定了复代理。第69条规定了委托代理终止的事由。第70条规定了法定代理或者指定代理终止的事由。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》对于《民法通则》中的比较原则、模糊的代理制度条款又做了进一步的司法解释。其中,第79条补充规定了委托代理人或者被代理人为数人时,代理人与被代理人之间民事责任的承担方式。第80条对《民法通则》第68条中的“紧急情况”做了解释。第81条规定了委托代理人转托他人代理办理转托手续的要求,以及委托代理人转托不明给第三人造成损失时民事责任的承担。第82条补充规定了被代理人死亡后委托代理人实施的代理行为依然有效的四种情况。《合同法》在第3章“合同的效力”中对代理人代表被代理人订立合同的法律问题做了规定,并在第21章“委托合同”中导入了英美法系中的隐名代理和被代理人身份不公开代理（第402条和第403条）。其中,第47条规定限制民事行为能力人订立的合同,只有经法定代理人追认,该合同方为有效的要求,以及相对人的催告权。第48条规定了无权代理行为对合同效力的影响,以及相对人的催告权和善意相对人的合同撤销权。第49条规定了表见代理对合同效力的影响。第50条规定了法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,该代表行为有效。虽然我国的《民法通则》未规定间接代理,但我国的一些行政规章肯定了间接代理。例如,外经贸部1991年8月29日颁布实施的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》规定:“有2对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内,依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务。如代理人以被代理人的名义对外缔约,双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。如代理人以自己的名义对外缔约,双方权利义务适用本暂行规定”（第1条）；“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同,并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口合同时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务,享有合同权利”（第15条）。所以,我国的外贸代理既可以是直接代理,也可以是间接代理。有学者认为,我国现行外贸代理制的一大问题是没有严格区分行纪关系与代理制,从而造成了概念和理解上的不统一。[1]笔者认为,与其说是没有严格区分行纪关系与代理制,不如说是我国民法学没有严格区分直接代理与间接代理。行纪关系作为间接代理,是代理的一种形式,把行纪关系与代理制对立起来,似有不妥。另外,在中国人民银行银条法（1992）13号《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》中,“委托贷款行为与《民法通则》的代理制度不同,是指金融机构根据委托人的委托,在委托贷款协议所确定的权限内,按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等,以金融机构自己的名义,同委托人指定的借款人订立借款合同的行为”。可见,金融机构发放委托贷款的行为也是一种间接代理。此外,在我国商事生活中代客户买卖证券的证券商,代客户买卖期货的期货商,都是间接代理人。如国家工商行政管理局颁布的《期货经纪公司登记管理暂行规定》第2条,把期货经纪公司界定为依法“设立的接受客户委托,以自己的名义进行期货买卖,以获取佣金为业的公司”。这与间接代理的特征是十分吻合的。2.我国现行的代理立法存在的问题总体说来,我国的代理制度已经初具雏形,代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴,但是从立法体系上看,不协调之处甚多。例如,根据《关于对外贸易代理制度的暂行规定》,外贸代理既可以是直接代理,也可以是间接代理,但是根据我国《民法通则》的规定,外贸代理只能采取直接代理的形式。由于《民法通则》的效力要高于《暂行规定》的效力,因此,外贸代理在法律适用上就产生了困难。另外,我国代理法中还存在不少原则性较强和可操作性较差的条款。例如,我国《民法通则》第65条虽然对委托代理的形式、授权委托书应当载明的内容、委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的连带责任等问题做了规定,但关于代理人权限的证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、授权委托书的交还、代理权变更或者消灭时对第三人的保护等问题,我国的民事立法中都没有明确的规定。就复代理问题而言,我国仅在《民法通则》第68条做了一个简单的规定,关于委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任以及复代理人的权限则未做规定。就狭义无权代理而言,我国《民法通则》第66条对狭义无权代理的规定过于简略,有必要借鉴英美代理法,健全我国的狭义无权代理制度,特别是就狭义无权代理的主体要件、客体范围及例外情形、追认的方式、追认的时间限制、追认行为的代理、追认的法律效果做出规定。为适度保护第三人的合法利益,应当承认对追认的时间限制,并应明确规定被代理人追认的两种具体方式（包括明示追认和默示追认）,并对积极的默示追认与消极的默示追认做出列举。当然,在起草《民法典》时,既要大胆地借鉴国际先进的代理立法经验、判例和学说,也要尽可能地把现行散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、行政法规、行政规章和司法解释中有关代理制度的合理部分吸收到《民法典》之中。二、完善我国代理立法应该贯彻的原则1.两大法系兼收并蓄的原则我国现行代理立法受大陆法系民法的影响较大。例如,就立法体系而言,《民法通则》把代理与民事法律行为共同置于总则中的第4章,这与《日本民法典》和《德国民法典》的立3法风格一脉相承。《日本民法典》在总则中的第4章规定了“法律行为”,“代理”乃为该章的第三节。《德国民法典》也在总则中的第3章“法律行为”中设专节规定了“代理和代理权”。将“代理”置于“法律行为”的名下予以规定,更可见代理制度与法律行为制度的密切联系。虽然《合同法》导入了英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理,但将这两种代理形式放入第21章“委托合同”予以规定,这种立法技术又与《法国民法典》第3编第13章“委托”把委托合同与代理混为一体予以规定的思路相吻合。虽然有许多学者批评《法国民法典》没有严格区分委托合同（委任合同）和代理权限,肯定以《德国民法典》为代表的民法典在拉邦德理论的指导下,严格区别代理权限与委托合同的做法,但我国《合同法》还是选择了委托合同作为导入英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理的载体。至于我国代理法的基本理论,也基本上源于大陆法系。目前,我国正在抓紧制定《民法典》。在继承大陆法系代理法传统的同时,最大限度地移植英美代理法的先进经验,并使之融入我国现有的民事立法与民法学说,是我国立法者面临的历史挑战之一。随着市场经济的发展,英美代理法不仅在英美法系国家成长为私法体系的重要支柱之一,而且在世界范围内也获得了推广。许多大陆法系国家纷纷借鉴英美代理法的先进理论和制度,一些国际代理公约也导入了英美代理法的合理成份。《国际货物销售代理公约》明确规定了被代理人身份不公开的代理就是很好的例证。因此,我国民法学界有必要倾力研究英美代理法,我国立法者应当把进一步移植英美代理法作为法律移植的重要一环,真正把英美代理法与大陆法系代理法置于同等重要的地位,作为我国的立法镜鉴。当然,鉴于我国民法理论与立法长期受到大陆法系的影响,而对英美代理法学说与制度的继受相对薄弱,因此,努力使英美代理法的消化吸收与我国固有的民法理论相契合、相协调,就成为民法学者的一个重要的研究课题。2.民商合一的原则除民事代理外,民商法学界尚有“商事代理”的提法。所谓商事代理,是指商人之间在商事活动中发生的代理关系。我国坚持民商合一主义,即在完善民法的基础上,分别制定公司法、证券法、票据法、保险法、海商法等特别法。这些单行的商事立法为特别民事立法。除非商事立法有特别规定,商事关系应当补充适用民法中的一般规定,对于代理法律制度也是如此。鉴于我国实行民商合一的立法体制,笔者建议《民法典》系统、全面地规定被代理人与代理人、代理人与第三人、被代理人与第三人之间的权利义务关系,以便为各类民事代理和商事代理提供一般性的法律框架。这样,《民法典》的代理制度不仅是调整一般代理关系的基本法律规范,也是调整商事代理关系的法律规范。鉴于现实市场经济社会中的商事代理关系纷繁复杂,《民法典》不可能,也不宜对其一一做出规定,而是通过诸单行的商事立法予以调整,为适应变动不居的代理实践对立法调整的要求,包括《票据法》、《保险法》在内的商事立法可以对《民法典》无法覆盖的特定代理事项做出特别规定,但这些特别立法对代理事项未做规定时,仍应补充适用《民法典》中的代理规定。3.立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾的原则代理立法的实质在于协调代理关系各方当事人之间的利益关系,包括对交易风险的分配做出制度安排。为了维护交易安全,使各方当事人各得其所,尤其是为了保护善意第三人的合法权益,立法者有必要在代理立法中规定诸多的强制性法律规范,包括命令型规范和禁止性规范,以增强代理法规范的透明性、可预见性和稳定性。但是,代理关系毕竟属于民事关系的范畴,受私法自治原则的支配,因此,立法者应当允许代理关系各方当事人在不违背强制性法律规定、诚实信用原则和公序良俗的前提下,就各方当事人之间的权利义务关系做出约定。立法者的这一容忍态度主要是通过任意性法律规范的设计来实现。当然,强制性法律规范和任意性法律规范在《民法典》中所占的比例,应当由立法者在参酌国际先进立法经验的基础上,结合我国的代理立法实践,慎重做出决定。4三、在《民法典》中进一步完善我国代理制度总体框架及若干问题的建议我国业已加入世界贸易组织。中国企业将会更加广泛地借助代理制度参与国际市场竞争,无论是直接代理制度,还是间接代理制度,都将有着巨大地生存空间。为使我国的民商法游戏规则和国际惯例接轨,有必要在总结我国立法经验和司法实践的基础上,以制定《民法典》为契机,进一步完善《民法典》中的代理立法,尤其是间接代理制度。笔者认为,《民法典》中的代理法体系可以设计为三部分,第一部分是一般规定,第二部分是直接代理,第三部分是间接代理。1.关于一般规定的完善鉴于直接代理与间接代理既有个性,也有共性,笔者认为应当将不仅适用于直接代理,而且