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省人民政府水行政主管部门建立水土保持论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构范光亮罗朝栋摘要：本文通过阐述我国民事诉讼证明责任分层理论，结合实践，阐明了现代证明责任概念的本质，指出了证明责任与举证责任的区别;在分析了我国民事诉讼证明责任制度的错误与缺憾之后，从裁判方法论的角度出发，提出并论证了重构证明责任制度的基本观点和重大意义。本文通过对现代证明责任概念、裁判三段论、裁判方法论的相关论述，揭示了“请求权规范—证明责任—主张责任—举证责任—裁判规范”的诉讼逻辑，并指出遵循该诉讼逻辑所必须坚持的裁判原则。建立现代证明责任理论是建立现代证明责任制度的前提，没有现代证明责任理论的指导，就无法建立现代证明责任制度;要建立现代证明责任理论，首先要定义一个正确的现代证明责任概念。证明责任是一个专业性、技术性很强，同时也极具复杂性的诉讼法学概念，它在诉讼中起到了联系实体法与程序法的桥梁作用，是证据制度的核心内容。自有诉讼历史以来，审理案件的法官，为了作出公正的裁判，都得依据法定的裁判方法进行裁判，因此，都十分重视证明责任的理论与实践。从罗马法起至1883年前，举证责任都是指行为责任。自德国学者尤里乌-格拉查发掘出了证明责任的本质---客观的证明责任①之后，证明责任才作为结果责任而与举证责任相区别。举证责任是行为责任，证明责任是结果责任，举证责任与证明责任是两个不同的概念②。德国天才罗森贝克在对实体法作进一步研究时发现，实体法隐藏着分配法律风险的规范—证明责任规范③。法官的理性、智慧与法定证据制度约束的对抗导致了自由心证的革命，自由心证的结果产生了真伪不明，法官不能拒绝裁判的原则，催生了解决真伪不明问题的裁判方法---证明责任裁判，从此，历史上的裁判制度，有神意裁判，有法定证据制度裁判，现代诉讼有证明责任裁判。证明责任规范与自由心证主义、证据裁判主义相结合，共同构成法官裁判案件的裁判规范。所以说，证明责任是事关裁判全局的制度，这个制度出错，就会使整个案件诉讼的过程与结果都大不一样，甚至相反，因此，法学界公认证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”。一、对我国民事诉讼证明责任制度的反思。(一)我国未真正建立起现代证明责任的法学理念。现代证明责任的这一概念是建立在证明责任分层理论的基础之上。证明责任分层理论是证明责任理论的基本理论。从罗马法开始，直至1883年前，德国法学家尤里乌-格拉查将“证明责任”分为主观的证明责任概念与客观的证明责任概念之前，证明责任都是指主观的证明责任，也就是举证责任。德国学者将证明责任划分为主观的证明责任与客观的证明责任后，又将抽象的证明责任与具体的证明责任相结合，创造了科学而完整的证明责任分层理论。因此，客观的证明责任是证明责任的本质，就是现代的证明责任。主观的证明责任是从当事人视角观察的客观证明责任，是客观的证明责任在具体诉讼中的投影。证明对象是诉讼证明的第一个中心环节，没有证明对象就没有诉讼证明;证明责任对象是证明责任的第一个中心环节，没有证明责任对象就不存在证明责任。证明责任对象是请求权据以成立的不可或缺的法律要件事实。该证明责任对象不仅应当由当事人举证予以证明，而且，在证明之前，要先行主张，没有主张，举证行为便成“无的放矢”，所以，应当主张在先，举证在后，履行主张责任是履行举证责任的前提，设置举证责任应以设置主张责任为前提条件。因此，从诉讼证明的理论逻辑④出发，笔者认为，证明责任理论应划分为三个层次：第一层次是证明责任，第二层次是主张责任，第三层次是举证责任，这三项责任起源于请求权，终结于裁判权。前一个层次是后一个层次的前提，后一个责任是以前一个责任为根据。当事人的请求权所依据的法律要件是确立证明责任对象的根据，证明责任对象是确立主张责任对象的根据，证明责任对象是确定举证责任范围的根据。因此说，从诉讼证明逻辑来说，证明责任决定主张责任和举证责任，主张责任是联接证明责任与举证责任的逻辑中介，举证责任是证明责任在具体诉讼中的投影;并且，主张责任先于举证责任，主张责任的存在意义和证明责任的存在意义是一致的，因为两者的对象即要件事实与承担的法律风险都是一样的。证明责任是结果责任，也就是客观的证明责任，客观的证明责任是证明责任的本质所在;举证责任是行为责任，也就是主观的证明责任，是证明责任在具体诉讼中的投影。客观的证明责任在实体法律规范已作预先的分配，在整个诉讼过程中不发生转移的问题，但主观的证明责任却会根据法官的心证的变化在双方当事人之间不断地进行转换，并推动诉讼程序的进行。证明责任分层理论是是现代证明责任理论的核心问题。客观的证明责任是一种结果责任，它是在要件事实出现真伪难辩的状态时，法官据以作出裁判的依据，它与当事人的诉讼证明与举证活动没有直接的关系。“责任”一词是对诉讼当事人行为的评价，既然客观的证明责任独立于具体的诉讼和当事人的证明活动，那客观的证明责任与“责任”一词也没有多大关系。因此说，客观证明责任既与举证活动无关，也与证明活动无关。因为，客观的证明责任是一种事先由法律预置好的风险分配形式，即对作为小前提的要件事实真伪难辩时的风险进行分配的形式。它先于具体的诉讼而存在，而且，在具体的诉讼开始之前就发挥着指导作用。比如诉前证据保全。(二)举证责任替代证明责任，两者概念不分，混为一谈。不能否认，证明责任概念是相当艰深的诉讼法学概念，新近出版的《中国证据法草案》⑤，也认为证明责任与举证责任是同一个概念，它们之间可以互相代替使用，该法草案第五条第一款第(五)项规定：“证明责任与举证责任具有相同的含义，二者可以互换使用”。笔者认为，草案的这个观点是错误的，应当纠正。理由是我们应当吸收当今大陆法系最先进的证明责任理论，德国学者已经成功地解决了证明责任的基本理论，再以明知不正确的观点指导立法，是不利于我国法律的健全并与世界接轨的!证明责任是实体法预置的，与有无提起诉讼及有无举证没有关系。他们之间所属的法域不同。根据实体法，取得民事权利，应当有法律依据，没有法律依据，就是不当得利。这个法律依据就是权利成立所依据的法律要件事实。这个法律要件事实就是小前提。该小前提成立就是法律要件事实成立，就是当事人诉请或抗辩成立。而规定这个权利成立所依据的法律要件事实的法律是实体法，不是程序法。所以说，证明责任法是实体法概念。现代证明责任理论的原产地是在德国。如果追塑到证明责任制度的源头，那是罗马法，罗马法中有两项重要的证据原则，一是原告负举证责任，二是主张者负举证责任，否定者不承担举证责任。但那不是现代意义上的证明责任制度。罗马法与德国法在证明责任制度上有本质的区别，罗马法创设的只是举证责任制度，它不具有现代意义上的证明责任概念的内涵。现代的证明责任概念与举证责任概念在内涵上有明显的区别：1、证明责任在实体法就已预置，诉讼中一旦分配就不能在双方当事人之间互相转换，于有无提起诉讼及如何证明没有关系，举证责任是根据证明责任的预置进行分配并根据法官心证的变化在双方当事人之间互相转换;2、证明责任在当事人之间发生实体法律关系时就已产生，举证责任是在当事人之间产生诉讼法律关系时才产生;3、证明责任只能根据请求权由一方当事人承担，举证责任却可以随法官的心证情况由双方当事人承担;4、证明责任只能由当事人本人承担，不能委托代理人承担，举证责任既可以由当事人本人承担，也可以委托代理人承担;5、举证责任具有推动诉讼程序进行的功能，证明责任则没有这个功能。6、证明责任指的是要件事实为真伪不明时的败诉后果，举证责任指的是对证明责任对象的成立负有提出证据进行证明的责任;7、证明责任反映诉讼共同规律，在各国是相同的，凡是以事实为根据作出裁判的国家，在案件真实处于真伪不明状态时，总是要依据证明责任的归属对案件作出裁判，举证责任不能反映诉讼共同规律，在不同的法系，不同的国家，存在着一定的区别;在事实处于真伪不明时，法官是判负有证明责任的一方当事人败诉，而不是判谁举证不能或没有举证的一方败诉;证明责任法是法律预先在实体法中设置的，与诉讼法无关，与诉讼证明也无关。当然，证明责任法不是明明白白的写在实体法的条文里，证明责任法的发现与确定要求法官用法律解释的方法去解释法律，所以，有人把证明责任法称为“稳形”法。证明责任是实体法预先设置的，实体法是人们的行为准则，这个准则它时时刻刻规范着人们的行为，生活中它是人们的行为准则，争讼时它是衡量人们行为是否合法的准绳，审判时它是法官处理案件的法律依据。证明责任与要件事实的真伪情况直接相关，于诉讼程序无关。因此，证明责任与举证责任有本质的区别，不能将它两互换使用，混为一谈。证明责任不仅是代表了权利与其所依据的法律要件事实之间的法律逻辑关系，也代表了法官解决法律要件事实处于真伪不明时的裁判方法与原则，并且它是现代证明责任理论的核心与标志，把证明责任与举证责任视为同一个概念，是十分错误的。总之，没有对证明责任与举证责任概念作出正确的区别，就无法建立现代证明责任概念与制度。诉讼中，证明责任与举证责任形影相随，就如太阳底下一颗树影子那样，举证责任是证明责任在诉讼中的投影。(三)证明责任分配不合理，形同虚设，难予操作。我国审判方式改革已进行了多年，证明责任制度作为审判方式改革的切入点，无疑早成了理论界与实务界的焦点之一。证明责任是证据制度的核心，是民事诉讼的脊梁，不论哪一个诉讼案件，都不能回避证明责任这个问题。虽说这个问题很重要，最常见，但它却是个学说众多，观点不一的问题，这里有历史的原因，也有学说与制度的原因。我国证据制度一贯坚持“谁主张，谁举证”原则。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”，这是对“谁主张、谁举证”进行解释的法律依据。从这一原则看似清楚好用，实则错误无法操作。因为它违背了两立性原则，它要求双方当事人对相互对立的主张都负有证明责任，都要承担举证不能的败诉风险，而实际上这是不可能的。理论上，民事诉讼可以依据不同的识别标准对当事人的主张进行不同类别的划分。如可以将当事人的主张分为肯定主张和否定主张，权利成立主张和权利消灭主张，等等。证明责任是按照不同的主张为标准进行分配，如：1、在借贷案件中，如果按照“谁主张谁举证”原则，当事人对借贷关系是否成立之事实分配证明责任，那么，由于原、被告双方对借贷事实从正、反两方面分配分别提出了主张，所以，原、被告双方都要承担证明责任。但是，这种做法无疑是行不通的，因为法院或法官不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉。2、在诉讼领域，我们对任何一个要件事实都可以从肯定和否定两个方面提出主张。如，对1000元借贷事实可以提出有借和没借的主张。诉讼制度正是根据这种事物的正、反两立性确定了诉讼攻击和防御之原理。由于判决是对当事人间有争议的权利义务关系作出确定，因此，在逻辑上必须对双方当事人的诉讼结果作出胜败之分。而“谁主张、谁举证”从逻辑上否定了两立性原则，它混同了肯定主张与否定主张之间的区别，进而得出不论是肯定主张还是否定主张都需要承担证明责任的错误结论--在要件事实真伪不明时，当事人双方都要承担证明责任。根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理的要求，对某一事实究竟是让主张肯定者承担证明责任，还是让主张否定者承担证明责任，这属于证明责任分配理论研究的固有课题。但无论作何种分配都必须遵守一条不言自明的原则--不能够叫当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。简言之，确定由肯定者对借贷事实之存在承担证明责任，就不能同时要求否定者对借贷事实之不存在也承担证明责任，这是一条起码的诉讼逻辑。可见，“谁主张，谁举证”原则是违反诉讼逻辑的，我们应当放弃这个原则，并吸收德国先进的证明责任分配理论，建立科学的证明责任分配一般原则。(四)我国证明责任正置与倒置概念不清。作为证明责任分配倒置的理论应当以先设正置理论为前提，但是我国证据法理论尚未建立起正置理论。证明责任倒置是德国证据法概念，它是建立在德国学者罗森贝克的法律要件分配说这一正置理论的前提上，目前我国现行法律未曾采用该学说。但在我国尚未建立正置理论的情况下谈论建立证明责任倒置，是违反理论逻辑的。二、我国民事诉讼证明责任制