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省人民政府水行政主管部门建立水土保持论我国诉讼调解制度的构建徐跃许东劲【提要】21世纪中国民事诉讼的一个戏剧化变化，就是诉讼调解这枝“东方奇葩”经历了由冷复热的惊喜。诉讼调解作为我国民事诉讼制度的一大特色，在审判实践中对于及时平复社会矛盾、促进和谐社会构建具有积极作用，是对我国“以和为贵”传统价值观念的提倡和发扬。但是，在当前“诉讼爆炸”和社会矛盾比较突出的时期，诉讼调解同样面临着发展中的困惑和挑战，如何构建中国特色的诉讼调解新机制已成为一个亟待解决的重大课题。在此背景之下，本文首先从社会方面、当事人方面以及法院方面反思和检讨当前制约诉讼调解工作的主要因素和成因;其次，针对诉讼调解面临的困境，一方面，从调解价值角度分析诉讼调解的正当性基础，指出重新认识和解读诉讼调解的必要性，另一方面，从诉讼成本角度分析论证了诉讼调解是实现社会成本最小化的有效方式。在构建诉讼调解新机制的进程中，本文指出诉讼调解应当注意的三种趋势：调解人多样化、调解过程规范化、调解权力明晰化。最后，在上述充分分析和论证的基础上，本文提出了推动诉讼调解工作的设想，以期为构建中国特色的诉讼调解制度贡献一份智慧和力量。引言调解是人民司法的优良传统。据《汉语大字典》的解释，“调解，消弭争端”。“调，和也”。“调，和合”。在法律意义上的调解是指在第三人主持下，当事双方通过协商解决纠纷的一种方式。所以，诉讼调解基于其解决纠纷的彻底性，在化解人民内部矛盾、维护社会稳定方面发挥着积极的作用。随着人民法院审判方式改革的深入，诉讼调解受到以实现审判程序规范化运作为重点的改革理念的冲击，被认为是以牺牲实体权利为代价的“和稀泥”审判方式，不利于法治社会的建立，而受到冷落。但是，轻视调解的弊端很快显现，人民法院审理的民商事案件判决率上升，上诉率、上访率也随之上升。人民法院疲于应对大量的申诉、上访，不堪重负。同时，案件审判并未满足社会公众对司法公正与效率的需求，人民法院的司法权威受到挑战。在这样的现实背景下，人民法院开始重新审视诉讼调解缓和社会矛盾、平息纷争的功能和作用，确定了“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的民事审判指导原则。诉讼调解热潮在审判实务界再度兴起。有论者认为“法院调解从热到冷，又从冷到热。这种看上去变化无常的司法政策的反复恰好反映了审判方式改革的某种必然。”如火如荼进行的新时期诉讼调解工作，并不是对传统诉讼调解制度的简单回归，而是在构建和谐社会的重大历史任务和人民法院司法改革的大背景下，在保障当事人依法自愿调解前提下，以案结事了、胜败皆服、定分止争为目的，构建与现代诉讼机制协调一致的具有中国特色的诉讼调解新机制。应构建一个怎样的诉讼调解新机制?如何构建?本文也许能给出一个正确的选择和回应，这也是笔者最大的愿望。一、反思与检讨：当前制约诉讼调解工作的主要因素(一)社会转型等外部因素造成调解难首先，社会转型带来的新问题增加了人民法院诉讼调解的难度。经过30年的改革开放，我国已经从强调以阶级斗争为主的“政治社会”转变为以经济建设为中心的“经济社会”。在社会转型后，经济利益成为社会公众普遍追求的目标，人们更多地关心自身利益的实现。在社会管理层面，随着民主和法制化的进程加快，国家的管理者变为服务者，以往的被管理者则成为了社会的主人。人们不再盲目服从管理，而是有了更多自主、自由的权利，在公共利益和个人利益发生冲突的时候，人们也不再盲目地一概持服从的态度，而是尽一切可能维护个人利益。社会的转型需要矛盾调处机制作出相应变化以与之相适应，但这一过程尚未完成，因此，对于政府机构和司法机关的决定产生抵触成为社会一时的普遍现象，当人民法院处理人们之间的矛盾和纠纷时，采取调解的方式寻求当事人妥协和让步的难度随之增大。其次，律师风险代理制度对人民法院诉讼调解工作产生了冲击。近年来，我国律师业引入了起源于美国的风险代理收费方式。所谓风险代理又称胜诉收费，其基本内容是，律师与当事人签订委托合同，约定案件胜诉后按照涉案金额的一定比例收取代理费，如果败诉则不收费，由律师承担必要费用和报酬都不能收回的风险。对风险代理制度的利弊，人们各执一词，但风险代理对人民法院调解工作的冲击却是客观存在的。正是由于律师在风险代理中承受着的败诉压力较之非风险代理大得多，而当事人的胜诉则会带来高回报，这就使得个别律师以不正当手段谋求胜诉，易受诉讼利益的驱动，违背律师职业道德的要求，阻碍当事人的妥协和让步，鼓动当事人把诉讼主张坚持到底，无形中给法院调解工作带来了困难。再次，社会舆论对诉讼调解制度还存在误解，影响当事人对诉讼调解的接受。随着我国法治进程的推进，包括新闻媒体在内的社会舆论对法院工作加强了监督，由于过去诉讼调解中存在一定的问题，加之新闻媒体对诉讼调解工作正面的宣传报道较少，社会公众对法院的调解缺乏正确的认识。很多人仍然认为法院的调解是在“和稀泥”，是法官欠缺专业的法律知识和审判水平的表现，因此对调解存在着抵触心理。另一方面，中国传统法文化中的“厌讼”心理遭到学术界和舆论的广泛质疑和批判，相关舆论均号召人们在涉及权益之争时要勇敢地“为权利而斗争”。受这种舆论的影响，人们在诉讼时难以接受旨在寻求妥协和让步的调解，而更愿意接受“斗争”性强的判决，这也影响了人民法院诉讼调解工作的开展。(二)当事人诉讼目的多元化造成调解难其一，随着社会的不断发展，当事人利益的表现形式多种多样，有的当事人进行诉讼并不是为了经济利益，而是要求对方赔礼道歉等等。在当事人利益追求多元化的情况下，法官在调解时需要多方面分析当事人的利益要求，方能在双方当事人之间达成利益的平衡，这就增加了调解的难度。其二，一些国有企业的法定代表人为避免承担责任而在诉讼中拒绝接受调解。在很多涉及国有企业的案件中，企业法定代表人不是从企业的利益出发，而是从自身的利害关系出发，担心如果让步接受调解协议会承担任意处分国有资产的责任，因而不接受调解，要求法院判决。甚至在判决后也要不惜诉讼成本上诉、申诉，直至穷尽一切手段，目的只是为了证明自己已经尽到了维护国有资产的责任，至于由此产生的诉讼成本和诉讼效益如何，他们往往并不关心。其三，某些公益诉讼因为涉及到公众的利益，当事人接受调解的可能性也不大。所谓公益诉讼，是指特定的国家机关和相关的组织和个人，根据法律的授权，对违反经济法律、法规侵犯国家利益、社会利益或不特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究其法律责任的活动。由于此类诉讼涉及国家利益、社会利益和团体利益，而非仅仅当事人个人的利益，因此，他们在诉讼中无法任意处分相关利益，进行妥协和让步，因而难以进行调解。虽然目前我国公益诉讼尚无明确的法律规定，在实践中数量并不多，但对这类诉讼的认可是一种发展的趋势，对于这类案件是否可以调解以及如何调解都值得进一步思考。(三)人民法院忽视调解工作造成调解难一方面，有的法院领导认识存在误区。在司法改革特别是审判方式改革过程中，由于对审判工作规律认识不清，有的法院领导在对待诉讼调解工作的重要性和必要性认识上存在波动，在强调案件程序公正的时候，过分强调保持法官的中立性，强调法官居中裁判，尽量避免法官与当事人接触，以免造成先入为主的印象，影响案件的公正审判，因此，很多法院采取了诸如“一步到庭”、“当庭宣判”等改革举措。上述认识和举措虽然对于防止司法腐败、保证司法公正和效率起到一定的作用，但诉讼调解工作却受到了很大削弱，甚至难以实现，即使法官在审理中征询当事人是否接受调解的意见，由于庭审完全围绕审判展开，法官不愿也无法做更细致的工作，在当事人拒绝时最终大多选择判决结案。因此，法院领导对于调解工作规律的认识还有待于从低层次向高层次转化。另一方面，法官的认识仍有待提高。同样受改革中一些片面观念的误导，有的法官认为，调解只是一种结案方式，判决更加符合时代的要求;有的法官认为，调解需要过多地介入双方的纠纷，与法官中立的地位不符合;还有的法官认为，调解随意性强，具有非程序性，与现代司法追求的程序公正相违背;特别是随着法官队伍的年轻化、专业化，很多年轻法官缺乏丰富的社会阅历，不愿意做细致的工作，更多以判决结案，这样既审理了案件，又可以提高业务能力。法官认识上的误区制约了诉讼调解发挥作用。二、价值与优势：诉讼调解的正当性基础尽管新的司法政策对诉讼调解给予了明确的支持和鼓励，但理论界对于诉讼调解的存废和调解的发展方向，仍也有不同的看法，法官们调解积极性提高的同时，仍然对开展调解工作有许多的疑虑和担忧。因此，笔者对诉讼调解的正当性基础进行论证，充分阐明诉讼调解存在的价值及意义，以回应对诉讼调解的质疑和责难。(一)诉讼调解不仅是社会纠纷解决的有效手段，也是社会正义的实现方式实践证明，调解相对判决而言，可以在不损害形式正义的基础上，更大程度地实现实质正义。一方面，从形式正义角度讲，调解只要符合“自愿、合法”这两个要件，也就符合了形式正义。民事诉讼是私权之争，当事人对自身权益的自由处分权本身就是法律正义的基本内涵之一，调解一般都意味着当事人对自身利益的部分让渡和妥协，这本身就是私权自治原则的体现，正如日本学者棚濑孝雄所言，“当事人合意”为接下来的调解内容和形式提供了“绝对正当化的保障”。至于调解内容的合法性，并非要求调解内容符合根据法律推导的结论，而是调解内容不能违背法律禁止性规定或者损害国家、社会、第三人的合法利益，且调解无需经历判决必需的诸多复杂程序，所以，调解所要满足的形式正义要件少于判决，也更容易满足，这也正是调解一般能够提高司法效率、节省司法资源的重要原因。另一方面，从实质正义的角度而言，当事人能够达成调解协议，说明调解的内容同时符合了各方当事人内心的实质正义标准。也许调解内容与当事人诉讼前的心理预期是有差距的，或者未必令当事人十分满意，但至少是当事人可以接受的。调解可以不受诉请范围或法律要件事实的羁绊，调解协议的内容往往凝结了当事人对涉讼纠纷的法律要件事实以外的事由、或者是涉讼纠纷以外的其他方面利益得失的综合考虑和权衡。所以，相对于判决只能契合法律要件事实内的那一部分实质正义而言，调解契合了更多的实质正义内容，实现了更大范围内的实质正义;而判决也许符合了局限在诉请和法律要件事实范围内的正义，却会不经意间损害了更广范围内的实质正义，正如学者所言，“过多的诉讼会扩大、加剧社会关系的对抗性和紧张，增加经济生活和市场运行的成本，贬损自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值和社会规范，使社会共同体的凝聚力衰退。家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信乃至社会的宽容和责任感，往往会在简单的权利利益的对抗中逐渐贬值失落”。(二)诉讼调解不仅是转型期化解社会矛盾的现实需要，也是人民法院促进社会和谐的主要举措当前我国各项改革渐入深水区，社会处于关键的转型期，也是人民内部矛盾的凸现期，各类社会矛盾数量激增、范围扩大、强度增强。在这种背景和巨大压力下，司法界重新认识到了调解对于化解社会矛盾、缓和社会冲突、消解社会对立、促进社会和谐的重要作用和明显优势，从而在理念更新和制度、措施的设计上再次将调解工作摆在了极为重要的位置上。实践证明，调解结案的案件一般较少有申诉、上访的，调解率与申诉率、上访率呈明显的反比关系，所以调解率本身就是衡量法院解决纠纷矛盾、维护社会和谐的职能发挥好坏的重要显性指标，所以近期各级法院都十分重视加强和完善调解工作，因为以调解方式结案是实现“案结事了”职责和目标的最佳方案，以调解方式审结的案件越多，“案结事了”的案件就越多，不稳定因素就越少，社会就越安定，以审判职能为大局服务做得就越好。从诉讼调解的本质功能考察，诉讼调解符合党和国家中心工作要求。为党和国家的中心工作服务，是人民法院承担的主要政治职能。党的十六届四中全会提出构建和谐社会的重大任务，同时将诉讼调解作为正确处理新时期人民内部矛盾的重要方法、构建和谐社会的手段予以确定，这正是新时期调解法律制度的功能与价值所在;诉讼调解符合中国历史文化传统观念。中国古代儒家思想倡导道德化教育，反对“一断于法”，主张秩序和谐、和睦无争，反对争利失义、破坏安定。调解制度符合“和为贵、好谦让”的民族特征。(三