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摘要：预期违约制度对当今世界许多国家的立法产生过重大的影响，我国于1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》引进了预期违约制度，但我国是传统的大陆法系的国家，在新颁布的合同法中同时规定了不安抗辩权制度，看似完善但是两种相似制度之间不可避免地存在许多的冲突，如何协调两者的关系就具有重要的现实意义；我国在引进预期违约制度时，只引进了其框架，并未引进与该制度相配套的一系列制度，所以对预期违约制度的探讨很有必要性了。关键词：预期违约明示违约拒绝履行默示违约不安抗辩权1引言预期违约，亦称先期违约，预先违约，它起源于19世纪的英美法，经过长期发展，现已成为英美现代合同法的一项重要制度。由于预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义，同时预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。1999年我国《合同法》为了加强对债权人利益的保护，在规定不安抗辩权等制度的同时，在法律条文中确立了预期违约制度。但由于《合同法》就预期违约的规定条文过于简单，因此在实践中引发一系列的问题。一、预期违约制度概述（一）概念预期违约又称先期违约、先期毁约、期前违约，本文统称为“预期违约”。指在合同规定的履约期限到来之前，合同一方当事人以言辞或行为向另一方表示，或一方当事人的客观情况显示出其将不能依照约定履行合同或合同的主要义务而在一定条件下被认定的一种违约形态。（二）预期违约的形态包括明示预期违约与默示预期违约。明示毁约指在合同履行期限到来之前，一方当事人向另一方当事人明确声明他不打算履行合同义务。构成要件有：1．明示预期违约必须在合同依法成立后至履行期届满前这段时间内提出。如果是在合同成立前，则无违约可言，如果是在合同期届至后一方当事人向对方当事人明确地表示他将不履行合同，则为实际违约，而非预期违约。2．一方当事人不履行合同的声明必须是明确地、不附加条件地向对方当事人发出。3．一方当事人必须明确表示不履行合同的主要义务。因为不履行合同的主要义务将对另一方当事人的利益构成重大威胁，将严重损害其期待利益。4．发出明示毁约的一方当事人没有正当理由。这里所说的正当理由是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由，主要包括：债务人享有法定的解除权;债务人因合同具有显失公平的原因而享有的撤销权;合同关系自始不存在;因不可抗力致使合同不能履行;合同本身无效等。默示预期违约是指一方当事人凭对方当事人的行为预见到其在合同履行期限到来后将不履行合同或者不履行合同的主要义务。其构成要件有：1.一方当事人的行为发生在合同依法成立后至履行期限届满前这段时间内。22．必须是一方当事人将不履行合同的主要义务，即所谓的重大不履行。3．一方当事人的预见必须有合理依据，而不是主观臆断。4．被要求提供履约的一方不能在合理期间内提供充分的保证。（三）明示预期违约与大陆法系的拒绝履行制度明示预期违约起源于上述案例-因果1953年的雷切斯诉戴·纳·陶尔案，至于1886年的约翰斯诉斯米林案中，法院更是明确地指出：“在合同履行期届满前，一方完全拒绝履约，并不等于违约，但是另一方可以解除合同，立即取得诉权。”拒绝履行一般是在合同履行期限到来之后，债务人没有正当理由拒绝履行其义务。近年来，越来越多的学者主张将明示预期违约包括在拒绝履行的概念中，使拒绝履行的形态合二为一。对于预期的拒绝履行而言，两大法系所提供的救济途径基本是一致的，但是两者仍旧存在巨大的差异。首先，由于在大陆法系各国的立法上基本没有关于明示预期违约的明确规定，学者和法官依据法理，类推适用有关拒绝履行的规定。而英美法系则不同，它对明示的预期违约有明确的规定，从而避免了牵强的理论论证和实践中的诸多不便。其次，与明示的预期违约作为违约形态的独立性相适应，由于英美法承认这一独立性，便不可避免的要研究其特殊性，这使得英美法上形成了一系列的针对明示预期拒绝履行的特殊规定，但是在大陆法系上，由于类推适用拒绝履行的规定，对于明示预期违约情况下可能发生的特殊问题并无法律规定，这使得实践中存在面临混论及诸多疑难的可能。①二、默示预期违约与不安抗辩权默示预期违约源于英国1984辛格夫人诉辛格一案中，在此案中，被告于婚前将他的移动房屋归原告所有，但被告伺候又将房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院认为：尽管不排除被告重新买回此房屋以履行期许诺的可能，但原告仍有权解除合同并有权解除特特并请求赔偿。不安抗辩权是指在异时履行的双务合同中，应先履行的一方有确切证据证明后履行方在履行期限到来之后，将不能或者不会履行债务时，得暂时中止自己债务履行的权利。不安抗辩制度源于德国法，法国、奥地利、瑞士等大陆法系国家立即均已确定了该项制度。《德国民法典》第321条规定，双务契约当事人的一方应向他方当事人先为给付者，如他方的财产状况于契约订立后显形减少有危及对待给付的请求权时，在他方未为对待给付或提供担保前，得拒绝履行自己负担的给付。《法国民法典》第1613条规定，如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人同意延期支付出卖人亦不负交付标的物的义务；但若买受人提供到期之的保证则不在①张金海：《预期违约与不安抗辩权制度的界分与衔接—以不履行的可能性程度为中心》，《法学家》2010年第三期。3此限。我国合同法关于不安抗辩权的规定，是在原《涉外经济合同法》第17条：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同……”英美法系的默示预期违约与大陆法系的不安抗辩权在立法宗旨-保护债权人的权利上有共同之处，在救济手段上也相似，如中止履行、提供担保等，但是本人认为默示预期违约制度要比不安抗辩权制度更为理想，从下面两者不同的方面比较即可得知：（一）两者的前提条件不同。不安抗辩权只能适用于异时履行的双务合同，而默示预期违约没有此种限制。那么，在履行期限届满前，如果是债务履行没有先后顺序的双务合同，若后履行义务一方拒绝履行义务，不安抗辩权并未指出可以对方不履行进行抗辩，大陆法系的同时履行抗辩权也不能解决，因为同时履行抗辩权是在债务履行期届满之后才能适用的。（二）两者的行使条件不同。不安抗辩权的行使条件之一，是订约后履行一方财产显著减少，丧失或可能少年故事履约能力；而默示预期违约则不限于此，经济状况不佳，商业信誉不佳，债务人的行为或者实际状况以及某些外界因素均可成为预期违约所依据的理由。（三）当事人主观是否有过错不同。不安抗辩权的成立不以对方主观上有过错为要件，只要其财产于订约后显著减少，有难为对待给付的危险即可成立；而默示预期违约的违约方是有过错的。（四）两者的法律后果不同。具有不安抗辩权的债务人在对方不能提供充分担保也为履行时，是否有权解除合同并不清楚，德国民法典和我国台湾民法典从条文上看并无明文规定，但应认为无解除权；瑞士债务法虽规定，此时债权人有解除权，但其并不当然享有损害赔偿请求权。而在英美法上，当出现默示预期违约所规定的情形时，未违约方可以要求对方在合理期限内提供相应的担保，若对方不提供，那么默示预期违约实质上已转换成了明示的预期违约，则未违约方可以主张明示预期违约的救济方式。三、合同法相关规定不足及对其完善的思索（一）关于明示的预期违约制度尽管合同法第108条及第94条第二项确定了事先拒绝履行制度的基本框架，但是仍然遗留了以下一些问题：①合同法确定了债权人的立即起诉权和合同解除权，但是债权人可否中止自己的履行或不作履约准备？合同法未予明确，当然在解释上应认为债权人当然享有这种权利。②债务人在作出这种表示后能否撤回或撤销该表示？英美法的一般做法是一旦债权人接受了对方预期违约的表示，对方即不得再行撤销。③合同法第七章规定的违约责任的承担方式哪些可以适用于预期违约责任？就逻辑体系而言预期违约者承担的责任形式应是第七章所列的各种责任形式。④不履行合同义务的表示需要满足什么样的标准？英美法通过判例对此作了严格的要求，而合同法在赋予债权人以合同解除权和立即起诉权这样重要的权利的同时对这种表示只用一个“明确”加以限定，显得过于草率。⑤不履行合同义务的表示是否必须向债权人本人或其代理人作出，还是向任何第三人作出即可？在英美法上，合同当事人仅仅向合同以外的、对合同4没有任何利益的第三方表示其将不履行合同义务，虽然该第三方又自愿地将这个消息通知了合同的对方当事人，但是对对方当事人来说，该声明并不构成拒绝履行。⑥对债权人自己也构成预期违约的情形应如何处理？一般而言，如果债权人自己实际也不能按期履行合同，则无权就对方的事先违约请求赔偿。⑦对于所谓的合同义务是否是不加任何限制？学理上一般认为，由于预期违约制度所赋予相对人的权利在相当程度上行使起来甚为剧烈，如果不区分拒绝履行的程度，一概任由债权人解除合同，不但对债务人过苛，而且对整个社会也是无益的。因此，英国法要求“违反条件”，美国法要求“重大违约”，而80年公约则要求“根本违反合同”。⑧债权人如果接受对方拒绝履行的意思表示，这种接受的作成是否需要特定的方式？从理论上讲，债权人作出承认先期违约的选择，须使对方知道其决定。根据英国法，“仅仅告知先期违约方承认先期违约似乎还起不到承认先期违约的作用，该声明必须由一些行动作支持。”但是单纯的行为似乎也应可以成为承认先期违约的方式，只是单纯的不作为或沉默不能被视为对先期违约的承认，而只能视为拒绝承认。⑨合同法第119条关于守约方防止损失扩大的义务对预期违约可否适用？英美法的一般作法是，一旦债权人接受另一方的事先违约，就负有减轻损失的义务。②（二）关于不安抗辩权制度我国合同法同时吸收了大陆法系的不安抗辩权和英美法系的预期违约这两种本身存在很大差异的制度,虽然立法者力求调和二者的矛盾,但难免会导致立法上的冲突,致使在实践中很难从真正意义上运用该项制度保护合同双方当事人的合法权益及实现立法者制定该项制度的立法目的。两种制度的冲突表现在：第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1．经营状况严重恶化；2．转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3．丧失商业信誉；4．有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。从上述规定中可以看出，第108条规定的因默示违约而形成的违约责任请求权就与第68条规定的不安抗辩权发生了竞合。因为不安抗辩权实质上就可以被认为是因某些②曹兆兵：《预期违约制度研究》，载于中国民商法律网。5情形的默示预期违约而形成的一种抗辩权。第68条列举的四种情形都可以被认为是默示预期违约。于是，当出现一种情形，既属于第68条规定的情形又符合第108条规定的“以自己的行为表明不履行合同义务”时，到底应该适用哪一条的规定呢？如果适用第68条，救济方式是中止履行、要求提供担保、如未提供担保可以解除合同。而如果适用第108条的规定，救济方式就是直接接触合同并要求对方承担违约责任。对于以上矛盾，有的学者认为我国法律体系属于传统的大陆法，与英美法的设计理念有很大的不同，因此主张摒弃预期违约制度而完善不安抗辩权制度，而通过以上的比较，我们足以看出，英美法系的预期违约制度显然优于大陆法系的不安抗辩权制度，并且既然引进了预期违约制度对传统的大陆法系的制度造成了冲击，不如引进的更为彻底一些，完全享受这种制度所带来的利益。6参考文献[1]王利明,崔建远：《合同法》，北京大学出版社2004年版。[2]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。[3]郭明瑞、房绍坤：《合同法学》，复旦大学出版社2009年版。[4]李少伟：《合同法》，法律出版社2009年版。[5]曹兆兵：《预期违约制度研究》，载于中国民商法律网。[6]张金海：《预期违约与不安抗辩权制度的界分与衔接—以不履行的可能性程度为中心》