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-1-论监护制度摘要人人生而平等，生而有权利能力。每个人有其在社会中从事活动的权利，但每个人又都是不同的个体，由于生理条件、自然条件和社会因素的限制，人在其一生的发展过程中有不同的状态，在不同的人生状态中会存在某些方面的缺陷而使其不能享尽其权利。因此，为弥补这些方面的缺陷，使社会每个人都能平等地行使自己应有的权利，享尽自己应得的利益，政治国家需要某种手段来增加其权利或利益——这在某种程度上也是给予这个群体的一种特权，但这种特权却恰恰是为实现实质上的平等。监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。各国在理论上对监护的界定不一致，同时，各国民法典中对监护的规定也不尽相同。通常我们认为，监护就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度。监护设立的目的主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。监护制度是一项重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要内容。而我国仅在《民法通则》作了简单概括的规-2-定，其所暴露出的不足和缺陷是众学者批驳的对象，特别是对其类似于英美法不划分亲权和监护的“大监护”制度。笔者也试对我国监护制度在亲权和监护制度的模式选择、监护的性质、监护人、受监护对象、监护的法律责任和监护的内容等方面略陈管见，以期利于我国监护立法的完善。关键词：监护亲权民法通则一、性质定位1、罗马时期的监护状况监护是一种古老的制度，早在古希腊罗马时期就已经存在，是罗马家庭法的一个重要的组成部分。古罗马时期“本义上的罗马家庭是单纯的权力联合在一起的人的团体，在这一团体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家庭秩序更高的宗旨。”在这一时期，家长权是至高无上的，家庭的利益高于其成员的利益。家长对其子有生死之权，有几乎不受限制的肉体惩罚权，可替他们娶妻，将女许嫁，也可令子女离婚等。同时在财产方面是其全部家庭财产的唯一所有权代表。在整个真正的罗马时代，罗马私法就是家父或家长法。在这种情况下，整个家庭成员——不论成年未成年，成熟未成熟-3-——全部处于家长的直接支配或奴役之下，也就是说在存在一个正常家长的情况下，根本没有设立监护这种制度的必要，监护被淹没在家长权之中。“惟家长本人为幼弱残疾不堪管理家政时，始须为其辅佐或代表，开始监护。”这向我们展示，只有“家长”或“家父”能力不足时，监护产生，以弥补家父之能力。这种监护在最初时是一种权力，是市民法所赋予和允许的对自由人所行使的权威和权力，以保护由于年幼而不能护卫自身的人。只是后来由于情势的变更，它变成了一种纯粹的保护制度，逐渐发展为一种义务性职责，并且由于国家干预这一职务的授予并且监督它的行使而成为了公共职务。因此，从古罗马法上监护的产生及其性质定位的过程来看，其宗旨是弥补社会中真正主体的能力的不足，性质倾向于义务性和公共性，强调义务性职责，这里暗含着“公力”的渗透。这是他们历史的选择。当今社会中每个自然人都因其出生而居于权力主体的地位，也就是说在法律上是真正的独立的主体。因此，对今天的监护制度而言，目的也即在于补足这些主体的能力（当处于能力欠缺时）。这是我们今天在构建和完善我们的监护制度时不可不予以重视的。2、我国对监护制度的定位从我国《民法通则》第十八条及《最高人民法院关于贯彻执-4-行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）（以下简称《意见》）第十条、第十五条的规定来看，是强调了监护人职责的履行和权利的限制。因此说，监护在我国法律中应是义务性的。应该说这一点从各国立法趋势看是共性，但从我国实践来看，监护制度并未起到应有的作用（这一点从近年来我国青少年犯罪率上升，家庭暴力增加就可证明）。这表明监护的义务部分或完全未得到履行。原因何在，我们不能不反思这一制度的价值。从历史上看，我国从古代宗法家族制度中产生的“父权”或“尊长权”与古罗马的“家长权”很类似，拥有对家子一定程度的支配权，“父要子亡，子不敢不亡”。这种宗法观念在人们头脑中的根深蒂固使人们往往忽视在家庭中或家族中出现的不正常的现象。这是我们思想观念上的影响。同时，与此相联系的是《民法通则》规定的制度保障上的欠缺，没有完备的监督机制，责任制度也不健全，造成制度目的的落空。因此，我们还是要汲取古希腊罗马法律实践为我们留下的经验，在承认监护私法性的基础上，加大公共权力在监护中的渗透，强调监护义务的强制性。笔者以为这在我国当前是必要的。当然这不意味着要在更大强度上限制监护人权利，相反在某些方面还要扩大其权利。二、监护与亲权的立法模式选择-5-1、我国的立法模式我国《民法通则》第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人”，这也就是说，我国在这方面相对于大陆法系来说是一个创新，将大陆法系国家认为属于亲权的范围纳入了监护，实行类似于英美法国家的“大监护”制度。这同时也是我国有的学者重加批驳之处。如有的学者认为：“人为地消灭亲权制度，将父母由权利自由的亲权人降为受限制的监护人地位，是对基于亲子关系生而享有的亲权的立法剥夺”。但我们不要忘记不管是亲权制度还是监护制度，其目的都是为了保护无行为能力人或限制行为能力人的利益，而不是亲权人或监护人的利益，所以只要有利于无行为能力人或限制行为能力人，至于是否“是对基于亲子关系，生而享有亲权的立法剥夺”，对制度模式的选择影响不大。因此，基于我国对“父权”观念的路径依赖，“将父母由权利自由的亲权人降为受限制的监护人”，把父母视为监护人加以监督，在某种程度上却恰恰会更加有利于未成年人的成长。2、监护与亲权的模式比较强调亲权与监护制度分立的学者常常基于以下理由：（1）、亲权的基础是建立于血缘纽带之上的亲子关系，以深厚的情感因素为特色，而监护并不强调须以血缘关系为基础，监护人-6-与被监护人之间的关系理性多于情感。（2）、亲权立法采取放任主义，而监护立法采取限制主义。诸如：亲权人对子女财产有无条件的用益权，而监护人则非为受监护人利益不得使用其财产；亲权人将患有精神病的子女送进精神病院不须得到主管机关许可，而监护人将受监护人送入则须经许可；对亲权不须设监督机构，而对监护则须设监督机构等。（3）、亲权人行使亲权不仅不得索取报酬，同时还负有对子女的抚养义务，而监护则不负抚养义务，可以就自己付出的劳动获得报酬。（4）、亲权是一种权利，具有权利义务双重性；而监护说到底是一种义务。（5）、大陆法系国家都采用亲权与监护分立的模式。我们承认这些在某种程度上确是二者的区别，但研究问题不能把目光仅仅限于事物的区别，固然看到了事物之间的区别，可以更清楚地认识事物，但却也更加会令人们忽视事物之间的联系。辩证唯物主义认为，事物是普遍联系的，重视是事物之间的联系更有利于事物的协调发展。历史上，包括当前世界上多数大陆法国家，亲权和监护是两种制度，二者各有特色，但这并不意味着我们也必须把二者分别立法，也许换一个角度，换一种方式会更好。况且我国自《民法通则》施行以来就是大监护，司法实践中没有亲权的概念，“亲权”只出现在学者们的研究之中。再者，以上所列举的-7-亲权和监护的区别，也许并不是二者分立的充分理由。首先，血缘和情感并不能成为二者区分的标准。血缘近，情感深并不意味着就更有利无行为能力人和限制行为能力人。通常说法律制度是理性产物，制度设计是技术性的东西，其价值趋向可以倾向于血缘和情感，但其自身却不能重于血缘和情感，因为理性本身是排斥情感的。同时，由于我国几千年的传统观念，在家庭关系中家长是拥有权威的，甚至有的情况下，法律在其间也无存在空间，这就容易造成权利滥用的滋生。正如黑格尔所言“家庭是具有法的意义的伦理性的爱。而爱是能够在未仔细权衡与比较他人和自己需要的情况下满足邻人的需要”。在这里对人（或法律）的侵害极易被爱所淹没。基于此，上述第二个理由也不成其为理由。因为亲权同样需要监督,亲权同样需要限制。权力不受限制就会导致滥用，这是千古的名言。因此对亲权的宽容，往往可以避免的人间悲剧却不可避免的发生了，这是对法律和伦理的践踏！其次，从现实生活来看，随着文明程度和法律意识的提高，家庭确实发生了很大变化，但不管怎么变，正如史尚宽教授讲的，“家庭是一个团体，是一个人们基于共同需要和感情共同生活的团体。在这里，家庭的利益大于成员的利益，团体的利益高于个人的利益，为了团体的利益而牺牲个人的有限利益-8-是必要的。”因此，只有从团体本位的角度，而不是从抽象个人人格的平等，才能理解为什么平等主体之间可以有体罚权，为什么可以不为了子女的利益而用益子女财产。亲权相对于监护是居于这个团体之内的，而监护则是居于其外的。与此相连，也可推知为什么亲权可以不要报酬，因为在其他方面已获得了利益。再次也不能简单的说监护就不负有对未成年人的抚养义务，区别仅在于监护与亲权产生这种义务的途径不同。监护一旦确定，它也就同样负有这种义务，也就很难将对未成年人身心上的育养教化、奖惩、财产管理等权利或称之为义务归于亲权或监护。一般认为这些权利或义务对亲权是适用的，但我们也不能否认它对监护的适用，否则的话，未成年人的利益就不能得到保护，那么这种制度也就虚有其形了。从以上的分析看，不仅亲权具有权利义务双重性，监护也同样具有双重性。因为这是制度设计所必需的，只不过我们更加强调监护的义务性罢了。而且从今天的立法上看，如德国民法典中关于父母对子女的关系，不再使用亲权的概念而使用了“父母照顾权”，这在某种程度上也体现了亲权向强调义务方向倾斜。至于其他大陆法系国家都采用亲权和监护分立的模式，这根本就不能成为我国也采用这一模式的理由。因为各国有各国的具体情况，特别是在亲属法这一块，-9-其地域性更强，不能仅仅因为其他国家都采用这种模式，我们就一定也得采用。但我们在立法时借鉴他们在二者关系上的处理方法是可取的。因此，可以说监护和亲权的区别并非实质性的，换句话说，二者在本质上是统一的。三、监护人1、关于监护人的种类监护制度在一开始的古罗马法中，有关监护人的规定就是多元化的。它可分为遗嘱监护、法定监护、官选监护。一直延续到今天大多数大陆法系国家，依然主要是这几种，只不过有时称遗嘱监护为指定监护，称官选监护为选任监护，或是基于特殊情况规定了委托监护。而在我国《民法通则》中是没有遗嘱监护的，而其所谓的指定监护实为通常所指的选任监护。但我们强调公共权力在监护中的渗透，只是加强监护的义务性，保障制度功能，而并不是否定监护的私法性。监护在本质上仍然属于私法的范畴，崇尚的是私法自治。基于未成年子女父母对其子女情况和亲属家庭情况的熟知，法律没有理由也没有必要不尊重其意思。因此，承认遗嘱监护的有效性是理所应当的。不过为防止意外，法律可以在形式要件上加以限制。同时,笔者认为也应该承认指定监护的存在，因为遗嘱监护是对父母已死亡的未成年人而言的。若父母尚-10-在但不能继续履行监护义务的，由其指定的监护人法律也是应予承认的。而委托监护是在情势变更，父母暂时无法履行监护义务时出现的，但对委托监护应注意责任的分配问题。关于选任问题关键在于谁对选任有决定权。各国大致有两种立法例：（1）、规定专门拥有决定权的机构。如，瑞士的监护官厅、日本的家庭法院、法国的亲属会议、德国的监护法院等。日本《民法典》第814条规定：“无前二条规定的（指定监护和法定监护）家庭法院因被监护人或其他利害关系人的请求，选任监护人。监护人欠缺时，亦同。”（2）、被监护人近亲属及被监护人所在地政府拥有决定权。如越南民法典第72条规定选任监护人的顺序是：没有第70条规定的法定监护人时，从其近亲属中推举一人担任监护人；患有精神病或其他疾病不能辨别、控制自己行为的人所在乡、坊、镇人民政府有责任会同有关基层社会组织推举监护人或建议慈善机构行使监护职责。我国《民法通则》第16条、第17条规定，对担任监护人有争议的，由未成年人父母、精神病人所在单位或未成年人、精神病人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服的由人民法院裁决。可见我国对选任监护人有决定权的有单位、居民委员会、村民委员会和法院，但最终