论我国的离婚损害赔偿制度

1论我国的离婚损害赔偿制度2001年修订的《婚姻法》第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度。从中可以看出立法对弱势的一方，也可以说是对受害的一方的同情和救济，给我国的婚姻家庭法律制度融入了更深刻的人性的一面，意味着婚姻法律框架下的维权有了新的发展。离婚损害赔偿制度从2001年确立到现在已有5年的时间了。在这五年当中，离婚损害赔偿制度一方面在实务中显示了它强大的作用，无论是对司法机关，对律师还是对当事人以及普通的公民；另一方面，也恰恰在实务中，也显示了它的不足和缺陷。本文就试着在分析离婚损害赔偿制度的基础上对离婚损害赔偿制度的不足和缺陷进行探析，以期望进一步完善我国的离婚损害赔偿制度！一、离婚损害赔偿制度的建立（一）离婚损害赔偿责任的性质我们在对离婚损害赔偿制度的内容分析时，不能不先考虑离婚损害赔偿责任在法律上的属性，因为不同的法律性质决定了其适用范围和构成要件等内容的不同。而这种法律属性的分析又不可避免地牵涉到对婚姻性质的分析，因为离婚损害赔偿责任归根结底是建立在婚姻的基础上，是对婚姻破裂的一种约束和补救。关于婚姻的本质，主要有两种学说，“契约说”和“制度说”。依笔者的观点更倾向于婚姻是一种制度，尽管有许多学者认为婚姻是一种契约。契约说是近代资产阶级个2人主义、自由主义观念的产物。1791年法国大革命宪法规定“法律仅承认婚姻为市民契约”，1804的《拿破仑民法典》第146条进一步规定“无合意即无婚姻”，婚姻作为契约的观点逐步占据了历史的舞台。从婚姻的形式上看，结婚确实是当事人（配偶双方）意思一致的结果，它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自应履行对婚姻的义务。然而，从婚姻的实质上看，它不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，它更是一种“伦理的实体”，“婚姻不能听从已婚者的任性，相反的已婚者的任性应该服从婚姻的本质”。婚姻性质的“制度说”在二十世纪逐步代替了“契约说”的主导地位，在制度说的观点下，“婚姻虽由当事人自由意思，即因合意所缔结，但在实体法上之婚姻内容，则不问婚姻当事人效果意思如何，已依人伦秩序这一客观的规范原理有所一定者”。[1]两种不同的婚姻性质观也使离婚损害赔偿责任的性质呈现不同。在“契约观”下，离婚损害赔偿应被视为违约责任的一种，因为婚姻乃配偶双方当事人之间的一种契约关系，由这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务，忠实义务，相互扶助义务等。在配偶一方违反这些义务而致配偶另一方受到损害时，则应承担相应的违约责任。而在制度说，婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，承载着分配生育责任，包涵人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。相较之契约说，婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性，因而将离婚损害赔3偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理，同时，由于离婚损害赔偿所赔偿的主要是精神损害，而违约责任一般并不支持精神损害赔偿，将之视为违约责任会使离婚损害赔偿责任的补偿功能丧失意义，也难以体现社会的道德评价。（二）离婚损害赔偿制度的功能离婚损害赔偿制度的建立，从实务的角度，就是因为它具备很多解决现实婚姻中问题的功能。从我国的离婚损害赔偿制度可以看出，离婚损害赔偿制度应该具备以下功能：1．惩罚功能。有的学者认为“惩罚的中心理念是：人们必须为自己的不法行为付出应有的代价。这一功能，从古代到现代，中外法律中无不体现出这种思想痕迹，在不同的法律部门中，这种惩罚的方式是不同的。例如，在刑法中，这种代价是刑罚，在民法中，这种代价主要是对受害者支付金钱赔偿。”[2]而在婚姻关系中，由于一方重婚、姘居、施暴等过错行为，一方面侵害了夫或妻的个人的人格权利，另一方面也破坏了社会的公序良俗的正常的秩序规则。所以必须对离婚中过错方的过错行为进行惩罚，要让过错方认识到侵犯配偶的合法权利不是随意的，是要负责任的，是要负出代价的。要让他在侵权过程中获得的那一份满足，那一份享受转化成物质弥补给受害的一方，这样才是公平，正义！2．补偿的功能。对于受害一方的补偿，无论受害一方是精神上的还是物质上的损失，都只能是以物质的方式对其的损失给与补偿。如果过错方遭到了惩罚，但无过错方没有得到应有的补偿，那么，无过错方的心里就得不到满足，心里就不会平衡，就很可4能会有更严重的事情发生。因为，在离婚案件中，无过错一方相当大的一部分是心灵上也就是精神上受到了很大的伤害，如果在这种情况下，通过诉讼不能得到物质上的安慰，那么在无过错方眼中，就会认为自己的合法利益没有得到保障。虽然精神上的伤害，金钱是无法弥补的，但金钱却能从某种程度上起到“出口气”的作用。在现实生活中，有相当一部分离婚案子就是“被抛弃一方”只是为了“出口气”，所以，以物质这种有形的东西是可以在精神上和物质上两条战线上都起到作用，这也是我们想看到的。3．预防的功能。从预防的角度来看，可以起到三方面的效果：第一个方面是对过错方，当过错方受到惩罚后，可以在过错方的精神上和物质上都会有不同程度上的损害，这样的损失会让过错方在今后的生活中引以为戒，起到预防的作用；第二个方面是对无过错方，无过错方会对其他人有警戒之心，对自己有教育之心，也就是说不光会对别人进行防范，而且自己也会自觉的收敛其行为，以避免将来处于同样被谴责的境地；第三方面是对其他人可以起到警戒的作用。从上面不难看出，离婚损害赔偿制度的预防功能还是很重要的，是在无形之中起到作用的。（三）设立离婚损害赔偿制度的意义我国新《婚姻法》在“救助措施与法律责任”一章确立了离婚损害赔偿制度。以笔者之见，我国确立这项制度有着十分重要的法律意义。1．建立离婚损害赔偿制度是加强社会主义法制、完善我国离婚法律制度的需要。保护家庭是我国宪法确立的基本方针。我国刑法、民法通则和婚姻法对于夫妻，父母、5子女等家庭成员在婚姻家庭中的权利义务都是明确给予法律保护的。但是由于我国1980年《婚姻法》的离婚制度中缺少离婚损害赔偿的规定，导致过错配偶实施违法行为如重婚，与他人同居、实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等导致离婚造成无过错配偶的损害，不能依法追究其赔偿责任。这使我国法律关于保护婚姻家庭的规定成为空白，有损社会主义法律的严肃性。2．建立离婚损害赔偿制度是保护婚姻当事人合法权益的需要。近年来，我国离婚率呈上升趋势。随之出现的一个突出问题是“因夫妻一方与他人重婚、与他人同居或虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的离婚案件增多，在某些地区已成为离婚的主要原因。”[3]许多无过错离婚当事人（绝大多数是妇女）因过错配偶的上述侵害婚姻关系的违法行为，身心受到严重摧残，却得不到法律的救助，发出了强烈要求填补“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保护婚姻家庭、妇女和儿童的合法权益，且离婚损害精神赔偿问题较为集中。3．建立离婚损害赔偿制度是稳定婚姻家庭的需要。婚姻生活的圆满、安全和幸福，关系到社会的安全和稳定。正因为如此，当事人一但缔结婚姻，就不可避免地要承受道德和法律的义务与责任。[4]对婚姻义务的遵守，是婚姻当事人都必须做到的。如果一方不遵守而违反了婚姻义务导致另一方的权利受到损害。如果婚姻不对此类违法行为加以制裁，使过错方对自己的行为付出代价，这样将不会减少此类违法行为的产生。对无过错方在离婚时提供法律救济，通过制裁和救济，促使婚姻当事人自觉遵守婚姻义务，尊重对方的婚姻权利，从而共同维护幸福的婚姻生活。6二、离婚损害赔偿制度的内容2001年《婚姻法》修订案第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”从上述条文可以看出，新《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定，这是婚姻法从立法技术和立法规范的角度做出的规定。但从婚姻法理论上分析，离婚损害赔偿制度的内容则应该包括适用范围、赔偿情形、构成要件以及损害方式等。（一）离婚损害赔偿制度的适用范围根据解除婚姻关系的方式，离婚可以分为协议离婚和诉讼离婚。离婚损害赔偿制度设立主要是针对离婚的法律后果而言，因此这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用，即离婚损害赔偿制度既可以适用于协议离婚，也可以适用于诉讼离婚。（二）离婚损害赔偿制度的构成要件根据婚姻法第46条的规定和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）（以下简称《解释》）第29条的规定，我国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件，即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外，还须具备另外一项特殊要件——离婚。1．侵权行为。由于婚姻法第46条采用了列举的立法技术，因此，侵权行为这一构成要件仅包括：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员四7种情形。除此之外，其他情形不能产生离婚损害赔偿，这就使得我国离婚损害赔偿的范围过于狭窄。2．过错。过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法归责原则体系中的一般的原则。即要求一方有过错，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。在此应注意离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻破裂事实的认定，构成侵权行为的是离婚的原因，即具有新《婚姻法》第46条规定的情形之一的行为。行为人的过错是指支配行为人从事侵权行为的故意和过失的状态。因此，民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。3．损害事实与因果关系。《解释》第28条明确规定《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系，因果关系是归责的前提和基础，在离婚损害赔偿中，行为人的过错行为与损害事实之间必须存在因果关系，即过错一方的过错行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系，有了这种因果关系，受害人才能要求精神损害赔偿。如果因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，则不能要求配偶承担赔偿责任。84．离婚的发生。这是婚姻侵权责任的特殊要件。如果不具备该要件，即使具有新《婚姻法》第46条规定的四种情形之一，但没有离婚，也不存在离婚损害赔偿。根据《解释》第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第三款还规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”基于这些规定，只有符合法律规定的过错情形并导致离婚的发生，才可以发生离婚损害赔偿请求问题。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，就不能适用离婚损害赔偿，同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。（三）离婚损害赔偿制度的赔偿情形2001年《中华人民共和国婚姻法》修正案第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：1．重婚的；2．有配偶者与他人同居的；3．实施家庭暴力的；4．虐待、遗弃家庭成员的”。这四种情形是我国离婚损害赔偿制度的主要赔偿情形1．重婚行为。是有配偶者而与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结婚，即包括法律婚，也包括事实婚。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在婚姻法上构成侵权行为，在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任，责令过错一方承担损害赔偿责任，补偿无过错方的损害。92．有配偶者与他人同居的行为。根据《解释》第2条规定：“是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”该行为须具备5个条件：与婚外异性（同性不算）、不以夫妻名义、时间上持续、状态上稳定、共同居住。[5]同时，在实践中构成离婚损害赔偿还应当是配偶因此而引起离婚，或者主要因